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Valor da Selic em repetição de indébito compõe base de PIS e Cofins, diz STJ

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Os valores decorrentes da aplicação da taxa Selic para corrigir e remunerar tributos pagos indevidamente pelo contribuinte, e devolvidos pelo Fisco, devem compor a base de cálculo de PIS e Cofins, pois integram o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Esse entendimento se consolidou em julgamentos recentes das turmas que integram a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça. 1ª e 2ª Turmas da Corte rejeitaram dar ao tema a mesma solução que o Supremo Tribunal Federal aplicou quanto às incidências de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL).

O tema envolve a chamada repetição de indébito tributário, que consiste no direito que o contribuinte tem de reaver valores gastos erroneamente no pagamento de tributos. Esses valores são devolvidos por meio de sentenças judiciais e alterados pela taxa Selic, que embute juros e correção monetária.

Em 2021, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a incidência IRPJ e CSLL sobre os valores referentes à aplicação da Taxa Selic. A tese teve sua aplicação temporal modulada em 2022.

Para o STF, a aplicação da Selic visa recompor efetivas perdas no valor pago indevidamente. Assim, não acarreta aumento de patrimônio do credor, o que as retira do campo de incidência do IRPJ e CSLL, tributos que incidem sobre lucro das pessoas jurídicas.

O contribuinte passou a usar essa posição para tentar impedir que tais valores sejam considerados na base de cálculo de PIS e Cofins — impostos que incidem sobre a receita bruta mensal das pessoas jurídicas.

Assim, as bases de cálculo de PIS e Cofins são compostas pelo total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente da denominação ou classificação contábil. Para o STJ, isso abarca a situação da correção monetária e dos juros recebidos na repetição de indébito tributário.

Em acórdão da 1ª Turma, o ministro Paulo Sérgio Domingues, relator, destacou que a tese do STF não incide porque “a natureza de danos emergentes conferida aos juros moratórios afeta apenas o conceito de renda (base de cálculo do IRPJ) e não o de receita (base de cálculo do PIS/Cofins)”. A mesma posição foi aplicada em seguidos precedentes da 2ª Turma.

Aumento indevido
Para Mariana Ferreira, do Murayama & Affonso Ferreira Advogados, a posição aumenta a base cálculo de PIS e Cofins de maneira indevida onerando os contribuintes que possuem elevados indébitos a receber. “Na prática, o contribuinte está sendo onerado por um fato gerador inexistente, pois tais valores não integram o conceito de receita ou faturamento”, defende.

Segundo a advogada, a interpretação conferida pelo STF no sentido de que o valor da Selic não representa acréscimo patrimonial deveria ser usada pelo STJ ao tratar a questão da renda. “A correção do indébito possui caráter indenizatório e não remuneratório”, diz.

Isabella Paschoal, do Caputo, Bastos e Serra Advogados, aponta que a recuperação de tributos pagos indevidamente, de acordo com o que decidiu o STF, tem natureza de reparação por danos causados pelo Fisco, que cometeu um ato ilícito.

“Sob esse ponto de vista, não há que se admitir que tais montantes sejam tributados, pois não possuem natureza de receita”, afirma. “Esse entendimento vai de encontro ao que decidiu o STF, pois independentemente do tributo, o fato é que tais valores são recebidos a título de reparação pelo pagamento indevido”, conclui.

Clique aqui para ler o acórdão
REsp 1.960.912 (1ª Turma do STJ)

Clique aqui para ler o acórdão
REsp 2.019.133 (2ª Turma do STJ)

RE 1.063.187 (STF)

Revista Consultor Jurídico, 26 de abril de 2023, 8h16

Benefícios do ICMS só podem ser excluídos do IRPJ e da CSLL se contribuinte cumprir requisitos legais, define Primeira Seção

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Em julgamento de recursos repetitivos (Tema 1.182) realizado nesta quarta-feira (26), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou não ser possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) – como redução de base de cálculo, diminuição de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), salvo quando atendidos os requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/2014. 

Para o colegiado, não se aplica a esses benefícios o entendimento fixado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 

O julgamento dos repetitivos começou antes que a Primeira Seção fosse formalmente comunicada da liminar do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) André Mendonça no RE 835.818, na qual foi determinado o sobrestamento dos processos afetados sob o Tema 1.182 até a decisão final de mérito sobre o Tema 843 da repercussão geral.

Após receber a comunicação, contudo, o colegiado levou em consideração os termos da própria decisão liminar, segundo a qual, caso o julgamento já estivesse em andamento ou tivesse sido concluído, seriam apenas suspensos os seus efeitos.

Seção fixou três teses repetitivas e pacificou divergência entre as turmas

As teses fixadas pela Primeira Seção foram as seguintes:

1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 

2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

Com as teses fixadas, a seção pacificou controvérsia existente entre a Primeira Turma – segundo a qual era extensível aos demais benefícios de ICMS a tese estabelecida no EREsp 1.517.492 – e a Segunda Turma – para a qual não poderia haver a exclusão irrestrita dos benefícios de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.  

Segundo o relator, há diferenças entre crédito presumido e demais benefícios 

A análise do tema repetitivo teve a participação de vários amici curiae, como a Confederação Nacional da Indústria, a Associação Brasileira do Agronegócio, a Associação Brasileira da Indústria de Alimentos e o Instituto para o Desenvolvimento do Varejo. 

O relator dos repetitivos, ministro Benedito Gonçalves, lembrou que a discussão dos autos não era saber se os benefícios fiscais do ICMS devem ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL, mas, sim, se a exclusão desses benefícios da base de cálculo dos tributos federais depende ou não do cumprimento das condições e dos requisitos previstos em lei. 

Em seu voto, o ministro apresentou uma distinção entre o crédito presumido de ICMS e os demais benefícios incidentes sobre o imposto. Citando a doutrina, Benedito Gonçalves explicou que a atribuição de crédito presumido ao contribuinte representa dispêndio de valores por parte do fisco, afastando o chamado “efeito de recuperação” da arrecadação. 

Por outro lado, destacou, os demais benefícios fiscais de desoneração de ICMS não possuem a mesma característica, pois a Fazenda Estadual, “não obstante possa induzir determinada operação, se recuperará por meio do efeito de recuperação”.

“Em outras palavras, a instituição de benefícios fiscais de desoneração de determinada operação não gera, automaticamente, o crédito presumido mais à frente. Por isso, em regra, o fisco irá se recuperar dos valores que deixaram de ser recolhidos, salvo se efetivamente resolver criar um benefício de crédito presumido”, resumiu.

Tese não afasta possibilidade de dedução do ICMS

Como consequência dessa distinção, Benedito Gonçalves entendeu que a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos termos definidos pela Primeira Seção no EREsp 1.517.492, não tem a mesma aplicação para todos os benefícios fiscais. 

Segundo o relator, a concessão de uma isenção, por exemplo, não terá o mesmo efeito na cadeia de incidência do ICMS do que a concessão de crédito presumido – este último, de fato, um benefício que tem repercussão na arrecadação estadual. 

Apesar da impossibilidade de exclusão irrestrita dos benefícios de ICMS dos dois tributos federais, o ministro ressaltou que ainda é possível que o contribuinte siga o disposto no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017, o qual classificou as isenções do imposto como subvenções para investimento, que podem ser retiradas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, conforme previsto no artigo 30 da Lei 12.973/2014. 

“Assim, a solução aqui proposta não afasta a possibilidade de que se promova a dedução dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL”, concluiu o ministro.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): REsp 1945110REsp 1987158

Fonte: Notícias do STJ

STJ julga cálculo de ICMS sobre energia

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O Superior Tribunal de Justiça (STJ) poderá pacificar entendimento pela inclusão de valores do Sistema de Bandeiras Tarifárias, estabelecido para as contas de luz, na base de cálculo do ICMS. Há decisão da 2a Turma nesse sentido e , agora, a 1a Turma julga o assunto.

Há, por enquanto, dois votos, um a favor e outro contra a inclusão desses valores. O julgamento, retomado ontem, foi interrompido por pedido de vista. Como a questão foi considerada infraconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a última palavra será a do STJ.

O Sistema de Bandeiras Tarifárias é um mecanismo de repasse ao consumidor final de eventuais aumentos nos custos da geração de energia elétrica. O valor do acréscimo na tarifa referente à bandeira é definido pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) e indicado por cores (verde, amarela ou vermelha).

O caso julgado pela 1a Turma é de uma empresa que entrou com mandado de segurança para, preventivamente, retirar os valores de bandeira tarifária do ICMS. Alega que esse adicional não compõem o preço praticado na operação final, para fins de tributação, já que não estão efetivamente atrelados ao consumo da energia elétrica.

Na segunda instância, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) não deu razão ao contribuinte. Os desembargadores entenderam, entre outros pontos, que o ICMS constitui imposto indireto e que todos os custos para geração, transmissão e distribuição da energia elétrica estariam incluídos no preço final da mercadoria.

No STJ, o relator, ministro Benedito Gonçalves, também negou o pedido da empresa. Ele aplicou o raciocínio de que, segundo a própria Corte, o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida. Considerou que os valores pertinentes à bandeira são componentes do preço e, embora sejam resultado de cálculo matemático feito antes do consumo, referem-se ao custo da produção do que é efetivamente consumido.

Já a ministra Regina Helena Costa destacou, em seu voto-vista, que a política das bandeiras tarifárias trata de atuação regulatória que não está diretamente ligada ao efetivo consumo do contribuinte. A ministra citou que o caso havia começado a ser julgado em plenário virtual.

“Ante o ineditismo e relevância da questão tributária, o caso demanda análise em plenário presencial”, afirmou ela, completando que há atrito entre decisão da 2a Turma sobre o tema e a motivação adotada pelo STF em julgamentos que trataram de controvérsias similares.

Ainda segundo a ministra, em repetitivo, o STJ decidiu que é indevida a incidência de ICMS sobre parcela decorrente de demanda de energia elétrica contratada e não utilizada. Para ela, o adicional de bandeira tarifária traz relação estranha ao efetivo consumo.

“É destinado a compartilhamento de custo. Ela [a bandeira tarifária] entra na base de cálculo de ICMS de um Estado e, por vezes, esse custo é para socorrer usina hidrelétrica de outro Estado”, disse a ministra. Ela acrescentou que esse instrumento criado para ajudar na crise do setor elétrico é incapaz de modificar a materialidade de um tributo.

De acordo com Regina Helena Costa, ainda que a bandeira tarifária leve a aumento de arrecadação por parte dos Estados, um conteúdo regulatório decorrente de autarquia federal interferir na base de cálculo de um imposto estadual e distrital é uma situação que demanda ajuste, tendo em vista o pacto federativo e a legalidade tributária.

Após o voto da ministra, o julgamento foi suspenso por um pedido de vista do ministro Gurgel de Faria. Não há previsão de quando o caso será encerrado na 1a Turma. Outros dois ministros irão votar (AREsp 1459487).

Fonte: Valor Econômico – 26/04/2023

ARTIGO DA SEMANA – Supremo absurdo

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João Luís de Souza Pereira – Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado da pós-graduação da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Na sessão de julgamento do último dia 19/04/2023, o Plenário do STF decidiu modular os efeitos da decisão proferida em na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49 em 19/04/2021.

O acórdão ainda não está disponível.

Mas, pelo extrato da ata de julgamento[1], já se pode constatar que o STF decidiu em 19/04/2023 que a decisão de 19/04/2021 só produzirá efeitos a partir de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de julgamento até 19/04/2021.

Também se decidiu em 19/04/2023 que a transferência dos créditos ao destinatário só será possível a partir de 2024, salvo se os Estados até lá  não disciplinarem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular.

A modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC 49 em 19/04/2021 é absurda e incoerente.

A modulação dos efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade pode ocorrer com fundamento no art. 27, da Lei nº 9.868/99: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

O Código de Processo Civil também trata da modulação dos efeitos no art. 927, §3º: “Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação de efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.

A decisão de 19/04/2023 não encontra guarida em nenhum destes dispositivos.

Antes de mais nada, é preciso dizer o óbvio: a não incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos de um mesmo titular, DESDE HÁ MUITO, vem sendo reconhecida pelos Tribunais Superiores.

Para não ir muito além no passado, basta recordar que a matéria foi sumulada pelo STJ – Súmula 166[2] – desde 14/08/96. Vou repetir: desde 14 de agosto de 1996!

Mesmo antes do julgamento da ADC 49, o próprio STF já vinha decidindo, há tempos, que o ICMS não incide na hipótese[3]. 

Portanto, é inegável que a decisão de mérito da ADC 49, proferida em 19/04/2021, em nada inovou. 

Em outras palavras: a decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade ratificou uma jurisprudência perene e pacífica sobre a matéria.

Exatamente por isso, adotar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade desde a origem não acarretaria nenhuma instabilidade nas relação jurídicas. Muito ao contrário, confirmaria a segurança jurídica.

Por aí já se vê que a postergação dos efeitos do que foi decidido em 19/04/2021 para 01/01/2024 é motivo de instabilidade na relações jurídicas, vale dizer, causa profunda insegurança jurídica.

Então, a modulação dos efeitos decidida em 19/04/2023 não observou o requisito previsto na primeira parte do art. 27, da Lei nº 9.868/99 (“…tendo em vista razões de segurança jurídica…”), tampouco o disposto no artigo 927, §3º, do Código de Processo Civil (“…hipótese de alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores…”).

Ainda sobre a utilização da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade sob o prisma da preservação da segurança jurídica, vale a pena lembrar o que o STF decidiu no julgamento da Tese do Século (Tema 69 da Repercussão Geral).

Ao julgar os Embargos de Declaração no RE 574.706, o STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade exatamente porque, naquele caso, estava ocorrendo, segundo o Tribunal, uma alteração de jurisprudência com efeitos vinculantes e erga omnes, gerando impactos financeiros e administrativos da decisão[4]. 

Como se vê, além de causar insegurança jurídica, a decisão do dia 19/04/2023 sequer é coerente com aquilo que o próprio STF considerou relevante para modular efeitos de declaração de inconstitucionalidade.

Também não é o caso de modular os efeitos da decisão por excepcional interesse social. Ainda que se trate de conceito não determinado no direito positivo, é evidente que o interesse social não se confunde com o interesse do Erário. Na verdade, são dois interesses antagônicos, tendo em vista que o interesse do fisco é puramente arrecadatório.

Em excelente artigo pulicado no Conjur, FERNANDO FACURY SCAFF aborda o tema com precisão. Antes mesmo de discorrer sobre as distinções entre interesse social, interesse público, interesse estatal e interesse corporativo, o sempre preciso professor da USP ressalta que não se trata de um interesse qualquer, mas excepcional. Daí esclarece que “A singela existência desse adjetivo ‘excepcional’ já aponta para algo que seja absolutamente fora do padrão, um ponto verdadeiramente fora da curva. Em linguagem popular se pode dizer que a norma, ao exigir que haja excepcional interesse social para justificar a modulação dos efeitos da sentença, aponta para um caso que seja a exceção da exceção”.

Em relação à decisão cujo resultado foi proclamado em 19/04/2023 nem é preciso saber se o caso é de verdadeiro interesse social porque não se trata de nada excepcional.

A inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre operações entre estabelecimentos de um mesmo titular, longe de ser uma exceção, era a regra, tal como vinha decidindo o STJ desde 1996 e o STF, ao menos, desde 2009.

Modular os efeitos desta declaração de inconstitucionalidade é um supremo absurdo.

[1] Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023.

[2] Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

[3] Ag. Reg. no AI 596.983, DJ 28/05/2009, Ag. Reg. no AI 682.680, DJ 06/06/2009; Ag. Reg. no AI 267.529, DJ 10/12/2009; Ag. Reg. no RE 422.051, DJ 25/06/2010 e muitos outros. 

[4] EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” – , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

(RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160  DIVULG 10-08-2021  PUBLIC 12-08-2021)

Valores pagos a título de férias indenizadas e adicional de um terço não se sujeitam à incidência da contribuição previdenciária patronal

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A 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) declarou a não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o valor pago pelo Município de Paulo Afonso/BA a seus servidores a título de férias indenizadas e referentes ao respectivo adicional de 1/3 de férias – bem como sobre diárias e licença prêmio indenizadas.

A decisão se deu no julgamento de apelação do Município que foi contrário à sentença que acatou parcialmente o seu pedido, afastando somente a cobrança da contribuição previdenciária patronal sobre algumas das parcelas que compõe a remuneração dos empregados, mas julgando extinto o processo em relação às demais parcelas sobre as quais o Município argumentava ter direito.

Ao analisar o caso, a relatora, desembargadora federal Gilda Sigmaringa Seixas, afirmou que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu não ser devida a incidência de contribuições previdenciárias sobre valores percebidos em decorrência do exercício de cargos ou funções comissionadas, sob o mesmo fundamento de que não vão ser incorporadas aos seus salários e, portanto, não vão compor a base de seus proventos.

A relatora sustentou ainda que o TRF1 tem reiteradamente decidido que os valores pagos a título de férias indenizadas e seu respectivo adicional de um terço não se sujeitam à incidência da contribuição previdenciária, tendo em vista a natureza indenizatória de tais verbas.

O Colegiado acompanhou o voto da relatora.

Processo: 1002143-18.2021.4.01.3306

JG

Assessoria de Comunicação Social

Tribunal Regional Federal da 1ª Região  

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