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Mantida a decisão que incluiu empresa de alimentos em execução fiscal por indícios de fraude tributária

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A 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) negou o agravo de instrumento interposto por uma empresa de refeições industriais de Brumado/BA contra a Fazenda Nacional em face de decisão que incluiu seu nome no polo passivo de uma execução fiscal inicialmente proposta contra outra empresa, também de alimentos. A decisão do juízo de primeiro grau se baseou em fortes indícios de existência de um grupo econômico envolvendo ambas as empresas com o intuito fraudulento de burlar o Fisco.  

O juiz fundamentou sua decisão em diversos elementos, incluindo documentos que demonstram relação entre as empresas, como compartilhamento de endereços, contatos e até funcionários. Além disso, houve evidências de esvaziamento das empresas executadas originalmente e crescimento suspeito de outras empresas do grupo sugerindo sucessão empresarial fraudulenta para evitar o pagamento de tributos.   

Ao analisar os autos, o relator do caso, desembargador federal Hercules Fajoses, afirmou que de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do TRF1, “em virtude da constatação da formação de grupo econômico, a inclusão de terceiros em execução fiscal e o reconhecimento da responsabilidade solidária entre as empresas que integram o mesmo grupo”.   

Segundo o magistrado, tendo em vista que a decisão agravada indica com clareza e precisão os fatos os quais ele considera como configurada a existência de confusão patrimonial entre pessoas físicas e jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico, o recurso de apelação não merece provimento, “mesmo porque não foram trazidos pela agravante, em análise de cognição sumária, própria da espécie, elementos que pudessem contrastar a fundamentação adotada pelo Juízo a quo”.  

O desembargador também ressaltou que não se trata de medida cautelar fiscal, mas sim do redirecionamento da execução solicitado pela Fazenda Nacional e que, nesse caso, a confusão patrimonial e a gestão das empresas por pessoas vinculadas à devedora principal deveriam ser contestadas nos embargos à execução, garantindo o contraditório e a ampla defesa.     

O voto do relator foi acompanhado pelo Colegiado.      

Processo: 1015705-89.2019.4.01.0000  

Data do julgamento: 19/02/2024  

IL  

Assessoria de Comunicação Social   

Tribunal Regional Federal da 1ª Região     

ARTIGO DA SEMANA –  A realização de diligências no processo administrativo fiscal

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

O princípio da verdade material representa um importante ponto de distinção entre o processo administrativo e o judicial, porque neste o juiz deve ficar restrito às provas que tenham sido produzidas pelas partes (verdade formal), ao passo que naquele a autoridade incumbida do pronunciamento acerca das questões submetidas ao exame da Administração deverá buscar todo o conjunto de elementos necessários à verificação da verdade dos fatos.

O princípio da verdade material, em última análise, representa uma busca incessante pela realidade fática suscitada no processo administrativo.

Como são conferidos à Administração o direito e o dever de proceder ao profundo exame dos fatos e circunstâncias que envolvem a questão objeto do processo administrativo fiscal, a consequência natural é de que este poder/dever há de ser exercido da forma mais ampla possível.

Toda a estruturação do Direito Tributário parte da premissa de que o tributo somente será devido se ocorrer no mundo fenomênico situação previamente descrita em lei com necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária. Logo, somente através da mais ampla investigação é que se poderá ter a necessária certeza acerca do nascimento da obrigação tributária.

Desta forma, o direito do sujeito ativo de exigir o cumprimento da obrigação tributária depende de uma verificação de fatos e da respectiva adequação destes mesmos fatos à hipótese legal previamente descrita. 

Mas o mesmo ocorre nas situações em que o tributo não será devido, parcelado, diferido, reduzido ou, ainda que devido, será compensado, e mesmo que indevido, deverá ser restituído.

Como se vê, a aplicação do princípio da verdade material não pode (e não deve) ocorrer somente nos casos de constituição do crédito tributário. Muito pelo contrário. A ausência de interesse da Administração e a amplitude dos  poderes investigatórios colocados à sua disposição devem estar presentes em todo e qualquer processo administrativo fiscal.

Instaurada a fase litigiosa do processo administrativo fiscal, a concretização do princípio da verdade material ocorre através da conversão de julgamentos em diligências.

As diligências podem ser determinadas de ofício ou mediante o deferimento de pedido formulado pelo sujeito passivo.

É importante lembrar que as conversões de julgamento em diligências são o resultado de decisões administrativas.

Em outras palavras, o órgão julgador deixa de apreciar o mérito da impugnação ou recurso para buscar maiores elementos de convicção.

Como a regra no processo administrativo fiscal são as decisões colegiadas, deve-se entender que é vedado a um membro de órgão julgador determinar a realização de uma diligência. Concluindo pela necessidade de realização de diligências, cabe ao membro de órgão colegiado propor o tema a seus pares e o órgão decidirá mediante o voto de todos.

Pelo mesmo motivo, os representantes da fazenda, por mais que também exerçam a função de fiscalização da aplicação da lei no processo administrativo, também não podem determinar a realização de diligências. Havendo interesse na busca de maiores elementos de convicção, devem requerer a realização de diligências, que serão objeto de deliberação por todos os membros do órgão julgador.

Também é importante recordar que o lançamento tributário originalmente realizado poderá sofrer alterações em razão das diligências determinadas pelo órgão julgador.

Neste caso, em homenagem ao contraditório e à ampla defesa, deverá ser devolvido o prazo para o sujeito passivo apresentar nova impugnação, visto tratar-se de um novo lançamento, ainda que apresente valores menores ou seja mais vantajoso ao contribuinte. 

Repetitivo discute necessidade de prévio ajuizamento de execução fiscal para preferência ao crédito tributário

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A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou os Recursos Especiais 2.081.493, 2.093.011 e 2.093.022, de relatoria do ministro Mauro Campbell Marques, para julgamento pelo rito dos repetitivos.

A controvérsia, cadastrada como Tema 1.243 na base de dados do STJ, refere-se à “necessidade (ou não) de prévio ajuizamento de execução fiscal ou de concretização da penhora para exercício do direito de preferência no que concerne ao crédito tributário, em execução (lato sensu) movida por terceiro, a fim de que, em razão da pluralidade de credores, o dinheiro lhes seja distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas preferências”.

O colegiado decidiu suspender o trâmite dos recursos especiais e dos agravos em recurso especial que tratam da mesma questão jurídica, assim como dos embargos de divergência no âmbito das seções do STJ.

Corte Especial já tem entendimento pacificado sobre o tema

Mauro Campbell Marques afirmou que a Corte Especial já tem entendimento consolidado sobre o tema (EREsp 1.603.324). Além disso, segundo o ministro, “a discussão acerca dos requisitos de natureza processual, para fins de exercício, não se confunde com o direito material que estabelece o respectivo direito de preferência”.

No REsp 2.081.493, um dos recursos afetados, a Fazenda Nacional recorre de decisão do juízo da execução que indeferiu o seu pedido de preferência para recebimento do crédito. Esse pedido ocorreu no âmbito de um processo de execução de título extrajudicial firmado entre particulares.

De acordo com o relator, como a relação processual originária se deu entre particulares, seria possível argumentar que a competência para julgar o caso seria da Segunda Seção. No entanto, Campbell explicou que a relação entre as partes não foi o motivo do recurso especial, mas sim o pedido de habilitação do crédito feito pela Fazenda.

“Em princípio, entende-se que a competência para os casos análogos é da Primeira Seção, sem prejuízo de que o debate seja aprofundado no julgamento do mérito da presente afetação”, observou o ministro.

Recursos repetitivos geram economia de tempo e segurança jurídica

O Código de Processo Civil regula, no artigo 1.036 e seguintes, o julgamento por amostragem, mediante a seleção de recursos especiais que tenham controvérsias idênticas. Ao afetar um processo, ou seja, encaminhá-lo para julgamento sob o rito dos repetitivos, os ministros facilitam a solução de demandas que se repetem nos tribunais brasileiros.

A possibilidade de aplicar o mesmo entendimento jurídico a diversos processos gera economia de tempo e segurança jurídica. No site do STJ, é possível acessar todos os temas afetados, bem como saber a abrangência das decisões de sobrestamento e as teses jurídicas firmadas nos julgamentos, entre outras informações.

Leia o acórdão no REsp 2.081.493.

Fonte: Notícias do STJ

Parecer da Fazenda limita exclusão de multas após derrota no Carf por voto de qualidade

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Para especialistas, entendimento adotado pela PGFN para benefício deve gerar judicialização

O Ministério da Fazenda editou parecer sobre a possibilidade de afastamento de multas em pagamento de dívida após derrota em julgamento no Conselho de Administração de Recursos Fiscais (Carf) por voto de qualidade – o desempate pelo presidente da turma julgadora, representante do Fisco. A norma, de no 943, segundo tributaristas, restringe o benefício, previsto na Lei do Carf (no 14.689/2023), e deve gerar judicialização.

Nas suas 52 páginas, o documento, elaborado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), lista 16 conclusões. Para especialistas, acaba inibindo a interposição de recurso no Carf, cerceando o direito de defesa do contribuinte.

De acordo com o órgão, se a empresa recorrer à Câmara Superior de decisão por voto de qualidade e o modelo de desempate não for aplicado na última instância do tribunal administrativo, perde o direito à exclusão das multas. Também entende que as multas aduaneiras não devem ser afastadas e as isoladas só em casos específicos.

O entendimento dos contribuintes, porém, é o de que qualquer derrota por qualidade garante o afastamento de todas das multas – de ofício, isolada ou aduaneira. Segundo advogados tributaristas, o parecer, que é a primeira manifestação formal do governo após a aprovação da nova Lei do Carf, resolve certos anseios e dúvidas. No entanto, inova ao restringir demais o disposto na legislação aprovada.

Enquanto alguns especialistas pretendem brigar na Câmara Superior do Carf pela tese de que a multa deve ser afastada em qualquer hipótese, outros pensam em desistir de recurso para discutir a questão no Judiciário.

Esse movimento ainda é incipiente, pois o parecer foi divulgado no dia 8 e não tem caráter definitivo ou vinculativo – é uma orientação. Porém, demonstra como os conselheiros da Fazenda devem aplicar a nova lei. Pelos dados públicos do tribunal administrativo, apenas um recurso especial foi retirado de pauta neste mês e outros sete mudaram de data.

A discussão começou com a publicação da Lei do Carf, que retomou o voto de qualidade. Até então, o desempate beneficiava o contribuinte. Após negociações, a lei foi aprovada com a possibilidade de exclusão das multas e cancelamento da representação fiscal para fins penais, “na hipótese de julgamento de processo administrativo fiscal resolvido favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade”.

O ponto de maior controvérsia para os tributaristas é a interpretação da Fazenda de que a decisão da Câmara Superior, quanto à exclusão das multas, se sobrepõe à da turma. “Entendo que o contribuinte não pode ser prejudicado pelo direito de entrar com recurso”, afirma o advogado Alessandro Mendes Cardoso, sócio do escritório Rolim Goulart Cardoso Advogados.

Segundo ele, todo o parecer da Fazenda parte do pressuposto de que o afastamento da multa se aplica nas decisões de mérito em que se discute a exigência do tributo. “Quando aplica esse pressuposto para casos concretos, existem situações em que tentam reduzir o âmbito de eficácia da norma, em certo sentido até abusivo, quando define o que são questões de mérito e processuais.”

Ele cita a limitação feita ao não afastamento das multas aduaneiras, isoladas e da discussão sobre a responsabilidade tributária. “São itens que a Fazenda entendeu que, mesmo julgados por qualidade, pela natureza das discussões, não seriam abrangidos pela norma”, diz.

O tributarista Vinícius Vicentin Caccavali, sócio do VBSO Advogados, afirma que dois clientes já pensam em desistir dos recursos na Câmara Superior. “Muitos recorriam porque não tinham nada a perder, mas agora têm, ainda mais se a jurisprudência é desfavorável na Câmara Superior.”

Caccavali ainda afirma que existia um receio de que desistir do recurso seria “desistir de tudo que o contribuinte já ganhou no processo ou que volte a valer o próprio auto de infração”. Mas ele indica que a PGFN, no parecer e na Portaria no 587/2024, publicada no dia 11, esclareceu ser possível desistir do recurso antes do início da sessão de julgamento, formalizado por petição, a fim de se manter os direitos da decisão anterior, por qualidade, que afasta a multa.

Para Dalton Dallazem, sócio-fundador do Perin & Dallazem Advogados Associados, a decisão anterior deve prevalecer, mesmo que o contribuinte desista do recurso. Ele cita o artigo 51 da Lei no 9.874/99. “A lei separa o direto de desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou ainda renunciar a direitos. Se formulei pedido de desistência e não de renúncia, continuaria valendo a decisão da câmara baixa.”

Na visão do tributarista Leandro Cabral, sócio do Velloza Advogados, qualquer decisão por voto de qualidade no curso do processo assegura a exclusão da multa. “É um ato louvável da procuradoria esclarecer a visão do governo, mas acaba por restringir o direito assegurado por lei. E é a lei que deve prevalecer”, afirma.

Em nota, a PGFN diz que é preciso observar a natureza de cada multa para se definir a incidência ou não do parágrafo 9o-A do artigo 25 do Decreto n.o 70.235/72, inserido pela Lei do Carf. Também entende ser possível haver interpretações diferentes. “O Direito convive com interpretações divergentes, sendo o recurso ao Poder Judiciário para defesa de uma dada posição direito constitucionalmente assegurado.”

Para a procuradoria, o objetivo da legislação é “retirar os acessórios do lançamento em caso de controvérsia quanto ao principal”. “O respeito às regras técnicas de interpretação garante resultados justos na aplicação da norma, considerando as diferentes situações postas para julgamento no âmbito do Carf”, afirma o órgão, que não vê, porém, possível aumento de litigiosidade. “A exclusão pretendida será afiançada ao sujeito passivo pela própria desistência tempestiva do recurso.”

Fonte: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2024/04/18/parecer-da-fazenda-limita-exclusao-de-multas-apos-derrota-no-carf-por-voto-de-qualidade.ghtml

STJ valida penhora de faturamento sem prévio esgotamento de diligências

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A decisão da 1ª Seção, unânime, foi proferida em recurso repetitivo, portanto, deverá ser seguida pelas instâncias inferiores do Judiciário

A 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a validade da penhora sobre o faturamento da empresa sem necessidade do esgotamento das diligências como pré-requisito.

A decisão favorável ao Fisco, que entende que de outra maneira haveria o risco tanto de atrasar a penhora, quanto de dilapidação do patrimônio do devedor.

A penhora de faturamento, porém, não foi equiparada à constrição preferencial sobre dinheiro, que é o primeiro item na ordem de preferência das cobranças das Fazendas Públicas.

A decisão da Corte, unânime, foi proferida em recurso repetitivo, portanto, deverá ser seguida pelas instâncias inferiores do Judiciário.

Na sessão, o relator, ministro Herman Benjamin, apenas leu as teses definidas. Afirmou que a necessidade de esgotamento das diligências como requisito para penhora do faturamento foi afastada após a reforma do Código de Processo Civil (CPC) de 1973, pela Lei no 11.382, de 2006.

Ainda segundo o ministro, no regime do atual CPC, editado em 2015, a penhora de faturamento, listada em décimo lugar na ordem preferencial de bens passíveis de constrição judicial, poderá ser deferida após a demonstração da inexistência dos bens classificados em posição superior ou, alternativamente, se houver constatação pelo juiz, de que os bens são de difícil alienação.

No voto, o relator fixou que a constrição judicial sobre o faturamento empresarial pode ocorrer sem observar a ordem de classificação estabelecida em lei se o juiz, perante as circunstâncias do caso concreto, assim o entender, conforme o CPC.

Ainda segundo o relator, na aplicação do princípio da menor onerosidade, a autoridade judicial deve estabelecer percentual que não inviabilize o prosseguimento das atividades empresariais e deve considerar os elementos probatórios concretos trazidos pelo devedor, e não aplicação abstrata ou com base em alegações genéricas (Resps no 1666542, no 1835864 e no 1835865).

A decisão vale para execuções fiscais, sem alcance direto para outras execuções, segundo o procurador da Fazenda do Estado de São Paulo que atuou no caso, Leonardo Cocchieri Leite Chaves, uma vez que os casos tratavam da penhora de faturamento de empresas devedoras de tributos.

“Para nós a grande discussão era equiparar a penhora de faturamento a dinheiro”, afirmou. A penhora de faturamento é mais minuciosa e morosa judicialmente, porque a empresa precisa apresentar balanços mostrando que repassa o percentual fixado, precisa de um administrador, enquanto a penhora de dinheiro e créditos é mais fácil e eficaz. “Se houvesse essa equiparação obstaria o instrumento mais célere que é a penhora de dinheiro ou constrição de crédito”, afirmou.

Ainda segundo o procurador, pela decisão, não há óbice à penhora de faturamento, deixando para o juiz do caso analisar a medida constritiva mais adequada.

Fonte: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2024/04/18/stj-valida-penhora-de-faturamento-sem-prvio-esgotamento-de-diligncias.ghtml

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