João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Este mês de abril marca a retomada da incidência dos depósitos ao Fundo Orçamentário Temporário (FOT), desta vez com as alterações introduzidas pela Lei nº 11.071/2025.

A exigência do FOT já é fato conhecido dos contribuintes fluminenses que gozam de incentivos fiscais.

Mas há novidades que decorrem da Lei nº 11.071/2025 e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.

Novidades

A principal novidade da lei está no aumento do valor do depósito que agora parte de 20% e alcançará 60% em 2032^[1].

Outra inovação está na concessão de “desconto”, reduzindo os 20% para 18,18% aos contribuintes que usufruem incentivo fiscal por prazo certo e mediante determinadas condições^[2].

Quanto à jurisprudência, não se pode esquecer do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5635 (ADI 5635), no qual o Supremo Tribunal Federal concluiu pela constitucionalidade do Fundo Estadual de Estabilização Financeira (FEEF) e de seu sucessor, o Fundo Orçamentário Temporário (FOT)^[3].

Julgamento da ADI 5635

Do julgamento da ADI 5635, deve-se destacar 04 (quatro) decisões importantes do Plenário do STF: (i) o FOT tem natureza jurídica de ICMS; (ii) há de se observar a não cumulatividade na apuração dos depósitos para o FEEF/FOT, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos; (iii) a violação ao direito adquirido pelas normas do FOT devem ser apreciadas em via própria; (iv) o FOT, à luz da norma anterior, não viola a proporcionalidade.

Exclusão do PIS/COFINS e IBS/CBS

Como o STF, com acerto, definiu que o FOT tem natureza jurídica de ICMS, a primeira mensagem que decorre da ADI 5635 é que os depósitos ao fundo estadual não devem compor a base de cálculo do PIS/COFINS, sob pena de afronta à Tese do Século, vale dizer, ao que restou definido pelo STF na fixação do Tema nº 69 da Repercussão Geral^[4].

Aliás, a decisão da ADI 5635 afasta as diversas Soluções de Consulta da Receita Federal que determinavam a manutenção dos depósitos a outro fundo – o FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza) – na base de cálculo do PIS/COFINS, justamente sob o argumento de se tratar de pagamento com natureza jurídica distinta do ICMS.

Com efeito, os depósitos ao FOT também não devem compor a base de cálculo do IBS/CBS, de acordo com o disposto no art. 12, §2º, III e V; e no art. 69, §2, I a III, da Lei Complementar nº 214/2025.

Não cumulatividade

Em decorrência da natureza jurídica de ICMS atribuída pelo STF ao FOT, surge a inequívoca submissão do FOT ao regime da não cumulatividade.

Neste ponto, é preciso destacar que a Lei Estadual nº 11.071/2025 nada dispõe a respeito, deixando uma avenida aberta para a fiscalização ignorar a aplicação deste importante princípio constitucional típico do ICMS.

Nunca é demais lembrar que a fiscalização da SEFAZ/RJ é vinculada à lei e, usualmente, ignora a Lei Maior e prestigia normas infraconstitucionais – e até mesmo infralegais – visivelmente contrárias à Constituição.

Direito  adquirido

O terceiro ponto de atenção advindo do julgamento da ADI 5635 diz respeito à exigência do FOT sobre os incentivos fiscais concedidos por prazo certo e mediante determinadas condições, incorrendo em violação ao direito adquirido.

Como se sabe, a isenção concedida por prazo certo e sob determinadas condições não pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo (art. 178, do CTN). O mesmo se deve dizer em relação aos incentivos fiscais, mesmo aqueles que não resultem em isenção. 

A impossibilidade de revogação da isenção/incentivo fiscal concedida por prazo certo e mediante determinadas condições preserva o direito adquirido daquele que se beneficiou e a lei não pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e acabado, bem como a coisa julgada. 

No julgamento da ADI 5635, o STF não referendou a exigência do FOT nesta hipótese, mas julgou prejudicado este tema, concluindo que “Acolher a premissa da revogação indevida de benefício fiscal requer verificar, em cada caso concreto, o atendimento aos requisitos necessários à fruição do favor fiscal, providência inviável em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade. Eventual hipótese de supressão indevida de benefício fiscal deverá ser solucionada em via própria, com base em legislação infraconstitucional.”

Como se vê, a atual redação do art. 2º, §§3º e 4º, da Lei nº 8.645/2019, dada pela Lei nº 11.071/2025, não foi chancelada pelo STF, que remeteu a discussão sobre a matéria às vias ordinárias.

Proporcionalidade

Um último tema a ser refletido sobre o novo FOT e que também não foi especificamente decidido pelo STF diz respeito à violação à proporcionalidade e razoabilidade.

Analisando a questão sob o prisma da norma então vigente, o STF concluiu que a exigência do depósito de 10% sobre a diferença do ICMS com e sem o incentivo fiscal “é (i) adequada para a promoção do equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro; (ii) necessária, por se valer de uma redução parcial e temporária dos benefícios fiscais concedidos ao contribuinte, no importe mínimo recomendado pelo Convênio ICMS nº 42/2016; (iii) proporcional em sentido estrito, tendo em vista que as vantagens geradas para o equilíbrio fiscal do Estado superam o custo individual de cada contribuinte.”

No entanto, a norma atual é bem diferente daquela enfrentada pelo Plenário do STF.

Para início de conversa, a Lei nº 11.071/2025 não parte do “importe mínimo recomendado pelo Convênio ICMS nº 42/2016”, mas de 18,18% (com desconto) podendo chegar a 60% da diferença do ICMS com e sem o incentivo.

Consequentemente, a premissa adotada pelo STF, neste aspecto, não existe e a norma atual está muito longe do que se poderia chamar de razoável e proporcional. 

Conclusões

• Considerando a natureza jurídica de ICMS atribuída pelo STF aos depósitos para o FOT, é inegável o direito das empresas de excluir estes pagamentos da base de cálculo do PIS/COFINS e do IBS/CBS.

Tendo em vista as manifestações da Receita Federal contrárias à exclusão do FECP da base de cálculo do PIS/COFINS, matéria que se assemelha ao FOT, é necessário ingressar em juízo para garantir a aplicação do Tema STF nº 69  (Tese do Século) também ao FOT.

• Como a Lei nº 11.071/2025 simplesmente silencia a respeito da aplicação da não cumulatividade ao FOT, há o sério risco da fiscalização da SEFAZ/RJ exigir que os contribuintes estornem os créditos compensados na apuração do tributos, autuando-os por creditamento indevido.

Consequentemente, é imprescindível o ingresso em juízo para garantir o direito à compensação de créditos na apuração do FOT, tal como assegurado pelo STF no julgamento da ADI 5635. 

• Constitui grave ilegalidade a exigência do FOT dos contribuintes em gozo de incentivo fiscal do ICMS concedido por prazo certo e sob determinadas condições, sob pena de violação ao direito adquirido, constitucionalmente assegurado.

Justamente porque o STF decidiu que a violação ao direito adquirido deve ser analisada pelas vias ordinárias, é preciso que os contribuintes nesta situação ingressem em juízo contra a exigência do FOT.

• Os novos percentuais dos depósitos ao FOT iniciam com 100% além do mínimo previsto no Convênio ICMS 42/2016, fugindo totalmente da proporcionalidade decidida pelo STF.

Neste caso, todo contribuinte sujeito ao depósito tem direito de recorrer ao Judiciário para buscar a declaração de inconstitucionalidade do novo FOT por flagrante violação à proporcionalidade e razoabilidade.

Há um novo FOT em vigor e as discussões sobre a matéria estão apenas começando…

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^[1] Art. 2º A fruição de incentivos fiscais e de incentivos financeiro-fiscais não onerosos e por tempo certo fica condicionada ao depósito no fundo disciplinado no artigo 1º, de percentual de 10% (dez por cento), aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefícios ou incentivos fiscais concedidos à empresa contribuinte do ICMS, já considerada, no aludido percentual, a base de cálculo para o repasse constitucional para os municípios.

§ 1º Ao percentual de 10% (dez por cento), de que trata o caput deste artigo para os incentivos fiscais e financeiro-fiscais não onerosos será adicionado 10% (dez por cento) perfazendo o total de 20% (vinte por cento) a ser depositado no FOT.

§ 2º O percentual especificado no §1º deste artigo será de:

I – 25% (vinte e cinco por cento), a partir de 01 de janeiro de 2027;

II – 27% (vinte e sete por cento), a partir de 01 de janeiro de 2028;

III – 30% (trinta por cento), a partir de 01 de janeiro de 2029;

IV – 40% (quarenta por cento), a partir de 01 de janeiro de 2030;

V – 50% (cinquenta por cento), a partir de 01 de janeiro de 2031;

VI – 60% (sessenta por cento), a partir de 01 de janeiro de 2032.

^[2] § 3º Ao percentual de 10% (dez por cento), de que trata o caput deste artigo será adicionado 8,18% (oito inteiros e dezoito centésimos de por cento) perfazendo o total de 18,18%(dezoito inteiros e dezoito centésimos de por cento) a ser depositado no FOT para os casos em que os contribuintes comprovarem que usufruem incentivo fiscal ou incentivo financeiro-fiscal concedido por prazo certo e que condiciona a sua fruição ao cumprimento de condições onerosas, nos termos do art. 385 da Lei Complementar Federal nº 214, de 16 de janeiro de 2025.

§ 4º Aplica-se o percentual de 18,18% (dezoito inteiros e dezoito centésimos de por cento) a ser depositado no FOT às concessões de incentivos fiscais e de incentivos financeiro-fiscais concedidos por prazo certo e que condicione a sua fruição ao cumprimento de condições onerosas, nos termos do art. 385 da Lei Complementar Federal nº 214, de 16 de janeiro de 2025, realizadas pelo Estado do Rio de Janeiro após a publicação da presente lei.

^[3] Ementa: Direito Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Fundos destinados ao equilíbrio fiscal. FEEF e FOT. Redução de benefícios fiscais de ICMS. Vedação à vinculação da receita de impostos. Não cumulatividade. 1. Ação direta de inconstitucionalidade originalmente proposta contra os arts. 2º, 4º, caput e inciso I, e 5º, da Lei nº 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que dispunham sobre a destinação de recursos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. Petição inicial aditada para impugnar os arts. 2º, 3º, caput e inciso I, 5º e 8º da Lei nº 8.645/2019, também do Estado do Rio de Janeiro, que revogou aquele primeiro diploma e instituiu o Fundo Orçamentário Temporário – FOT. Pedido de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do Convênio ICMS nº 42/2016 e dos Decretos estaduais nºs 45.810/2016, 45.973/2017 e 47.057/2020. 2. Questão preliminar: não ocorrência de perda de objeto. A atual disciplina do tema não consubstancia efetiva modificação em relação à exigência e à apuração do depósito na sistemática anterior. Mantêm-se inalterados os fundamentos constitucionais empregados para impugnar a validade da legislação estadual atual. A parte autora formulou, oportunamente, pedido de aditamento à petição inicial. 3. Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais. Redução transitória no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. A figura tributária criada pela Lei nº 7.428/2016 e mantida pela Lei nº 8.645/2019 tem a natureza jurídica de ICMS. 4. Vedação à afetação da receita de impostos. A Lei estadual nº 7.428/2016 criou o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, que se destina ao equilíbrio fiscal do Estado. Com o advento da Lei estadual nº 8.645/2019, tal fundo foi substituído pelo Fundo Orçamentário Temporário – FOT, com a mesma natureza e finalidade. O FEEF e o FOT são fundos atípicos, que não constituem unidades orçamentárias, haja vista não se destinarem a programações específicas e detalhadas. Por cautela, afasta-se qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico, sob pena de violação ao art. 167, IV, da CF/1988. 5. Anterioridade tributária. Decisão proferida na Representação de Inconstitucionalidade nº 0083082-60.2019.8.19.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, suspendeu a eficácia do art. 10, I, da Lei estadual nº 8.645/2019, de maneira que as normas em tela entraram em vigor apenas noventa dias contados da sua publicação. Prejudicada a discussão sobre o tema. 6. Direito adquirido a benefício fiscal. Acolher a premissa da revogação indevida de benefício fiscal requer verificar, em cada caso concreto, o atendimento aos requisitos necessários à fruição do favor fiscal, providência inviável em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade. Eventual hipótese de supressão indevida de benefício fiscal deverá ser solucionada em via própria, com base em legislação infraconstitucional. 7. Proporcionalidade. A medida é (i) adequada para a promoção do equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro; (ii) necessária, por se valer de uma redução parcial e temporária dos benefícios fiscais concedidos ao contribuinte, no importe mínimo recomendado pelo Convênio ICMS nº 42/2016; (iii) proporcional em sentido estrito, tendo em vista que as vantagens geradas para o equilíbrio fiscal do Estado superam o custo individual de cada contribuinte. 8. Não cumulatividade. A metodologia de apuração do depósito não afasta a natureza jurídica do ICMS nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. Interpretação conforme a Constituição para garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos. Aplicam-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS. 9. Procedência parcial dos pedidos, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos. 10. Fixação da seguinte tese: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”.

(ADI 5635, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 23-11-2023  PUBLIC 24-11-2023)

^[4] O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.