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Gilmar muda voto e admite que acórdão do STF derrube coisa julgada tributária

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O Supremo Tribunal Federal retomou na sexta-feira (18/11) o julgamento que vai definir se a mudança jurisprudencial da corte em temas tributários gera a quebra automática do trânsito em julgado de casos anteriores decididos em sentido contrário.

O tema está em apreciação em dois recursos no Plenário virtual, em sessão até a próxima sexta-feira (25/11). Como mostrou a ConJur, o julgamento é muito aguardado devido aos amplos impactos na segurança jurídica e na forma de atuação do Fisco perante os contribuintes.

Um dos casos (RE 955.227), de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, discute o que acontece com a decisão tributária definitiva quando o STF, em um novo acórdão, se pronuncia em sentido contrário — ou seja, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade.

O outro (RE 949.297), de relatoria do ministro Luiz Edson Fachin, aborda o que acontece com a decisão tributária transitada em julgado quando, posteriormente, o STF declarar que tal tributo é, na verdade, constitucional — neste caso, quando há controle concentrado de constitucionalidade.

Até o momento, ambos os relatores concordam que a mudança jurisprudencial do STF gera a quebra automática do trânsito em julgado de casos anteriores decididos em sentido contrário. Não seria necessário, portanto, o ajuizamento de ação rescisória.

O julgamento dos dois recursos foi retomado com voto-vista do ministro Gilmar Mendes, que a princípio se posicionou contra a quebra da coisa julgada tributária, mas mudou de posição no intuito de conferir segurança jurídica e sinalização de aplicação das teses propostas.

Ambos tratam da cobrança da Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL), tributo instituído pela Lei 7.689/1988 e cuja incidência foi inicialmente afastada por decisões judiciais sob o fundamento de que só poderia ser criado e por meio de lei complementar.

A partir de 1992, o STF passou a proferir decisões individuais declarando a constitucionalidade da CSLL. Mas foi apenas a partir de 2007, após a instauração da sistemática da repercussão geral, que o Supremo julgou o tema com eficácia erga omnes (para todos), na ADI 15, confirmando essa posição.

A União passou a entender que todos deveriam pagar a contribuição, inclusive aqueles que já tinham decisão transitada em julgado afastando a incidência do tributo. Já os contribuintes defenderam a prevalência da coisa julgada.

Modulação e divergência
Até o momento, também votaram pela quebra da coisa julgada os ministros Dias Toffoli, Rosa Weber e Alexandre de Moraes. No novo voto-vista, o ministro Gilmar Mendes apresentou uma divergência parcial, baseada na proposta de modulação dos efeitos da tese a ser aprovada pelo STF.

Tanto o ministro Barroso quanto o ministro Fachin ressaltaram que, quando o Supremo declara a constitucionalidade de uma lei que cria um tributo, produz para o contribuinte uma norma jurídica nova.

E para isso, o ordenamento prevê algumas regras: a cobrança não pode retroagir para período em que o tributo não existia, e é preciso dar um tempo de transição, para que o contribuinte não seja pego de surpresa.

Assim, a proposta é que a tese só valha a partir da publicação da ata de julgamento e leve em conta o período de anterioridade nonagesimal, para os casos de contribuições sociais, e de anterioridade anual e noventena, para as demais espécies tributárias.

O ministro Gilmar Mendes divergiu especificamente nesse último ponto. Ele entendeu ser desnecessária a aplicação dos princípios da anterioridade anual e da noventena.

Teses
No RE 955.227, o ministro Luís Roberto Barroso propôs duas teses:

  1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.
  • Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das sentenças transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.

No RE 949.297, a tese proposta pelo ministro Luiz Edson Fachin foi:

  • A eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão.

E a coisa julgada?
Segundo o voto do ministro Barroso, a manutenção da coisa julgada em matéria tributária após o posicionamento do STF em sentido contrário cria ma situação desigual: algumas empresas não precisarão recolher a CSLL, ganhando vantagem competitiva e financeira em relação às demais, o que as permitirá baratear os custos de sua estrutura e produção.

“A coisa julgada não pode servir como salvo conduto inalterável a fim de ser oponível eternamente pelo jurisdicionado somente porque lhe é favorável”, afirmou.

“Alterado o contexto fático e jurídico, com o pronunciamento desta Corte em repercussão geral ou em controle concentrado, os efeitos das sentenças transitadas em julgado em relações de trato sucessivo devem a ele se adaptar”, disse.

No RE 949.297, a posição do ministro Fachin é análoga. Para ele, a coisa julgada tributária permanece válida enquanto continuarem inalteradas as situações de fato e de direitos que existiam no momento da prolação da sentença.

Se o STF, em decisão de controle concentrado de constitucionalidade, muda essa situação, a coisa julgada deixa de ser válida. Esse entendimento foi acompanhado, até o momento pela ministra Rosa Weber e pelo ministro Dias Toffoli.

Segurança jurídica
Leonardo Freitas de Moraes e Castro, do VBD Advogados, explica que o julgamento, tanto no controle difuso como no controle concentrado, é extremamente polêmico. Para ele, não se trata de defender a imutabilidade do entendimento jurídico — o que, além de utópico, vai contra a própria essência do Direito.

“Trata-se, portanto, de defender a estabilidade da mudança, isto é, como proteger situações já tratadas individualmente pelo Direito sem violá-las, mas ao mesmo tempo adequá-las à nova realidade que surgiu e, assim, adequá-la perante a coletividade”, comenta. 

O que se busca, alerta o advogado, é é, no mínimo, evitar alterações abruptas, repentinas e sem a violação de outras garantias fundamentais. Para isso, entende que é importante manter a previsão de respeito a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena.

Já Maria Carolina Sampaio, sócia do GVM Advogados, sustenta que, apesar do caso julgado tratar de matéria tributária, na prática, o que o STF está chancelando é a quebra automática de uma decisão judicial definitiva. 

“Qualquer pessoa, seja física ou jurídica, quando obtiver um provimento judicial amparado em determinado argumento, estará sujeita a um entendimento posterior divergente do STF. É uma situação de total insegurança jurídica, que tanto prejudica o ambiente negocial no país. O ideal seria que novos entendimentos do Supremo não se aplicassem a processos já encerrados”, opina.

Clique aqui para ler o voto do ministro Luís Roberto Barroso
Clique aqui para ler o voto do ministro Luiz Edson Fachin
Clique aqui para ler o voto do ministro Dias Toffoli
Clique aqui para ler o voto do ministro Alexandre de Moraes
Clique aqui para ler o novo voto do ministro Gilmar Mendes
RE 955.227
RE 949.297

Danilo Vital é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 20 de novembro de 2022, 16h35

STF decidirá sobre isenção de PIS e Cofins na venda de reciclados

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O Supremo Tribunal Federal definirá se manterá ou derrubará definitivamente a isenção de PIS e Cofins na venda de produtos reciclados. As empresas e associações de catadores pedem uma nova análise de mérito, para que não tenham de pagar o montante não recolhido no passado.

O julgamento dos embargos de declaração foi interrompido no fim do último mês de outubro, por pedido de vista do ministro Dias Toffoli. Ele tem um prazo de 30 dias, prorrogável por mais 30, para devolver seu voto.

O ministro Gilmar Mendes, relator do caso, já havia votado contra o pedido das empresas, mas defendeu a modulação dos efeitos a partir de 16 de junho de 2021 — dia em que foi publicada a ata do julgamento de mérito.

Na data em questão, o Plenário do STF declarou inconstitucionais dois dispositivos da Lei do Bem, que prevê incentivos fiscais para empresas com pesquisa e desenvolvimento de inovação tecnológica. Na ocasião, a corte autorizou o uso de créditos de PIS e Cofins na aquisição de insumos recicláveis. Consequentemente, também invalidou a isenção de contribuições na venda desses materiais.

Sem a modulação dos efeitos da decisão, as vendedoras de recicláveis correm o risco de pagar R$ 4,1 bilhões em PIS e Cofins relativos aos últimos cinco anos, conforme a consultoria GO Associados. As informações são do Valor Econômico.

A Associação Nacional dos Catadores e Catadoras de Materiais Recicláveis (Ancat), que atua como amicus curiae no processo, defende a isenção tributária como forma de incentivar a reciclagem e a compra de matéria-prima reciclável.

Já a Fazenda Nacional defende a modulação a partir da data do julgamento de mérito. Sem essa limitação, a União teria de devolver ao menos R$ 9,3 bilhões, referentes aos últimos cinco anos, para os contribuintes do setor, que estiveram proibidos de usar créditos de PIS e Cofins.

O Instituto Nacional da Reciclagem (Inesfa) considera que mesmo a modulação não seria ideal, pois a União ainda teria brecha para exigir os tributos de junho de 2021 até agora. A entidade representa 60 empresas intermediárias, que preparam a sucata adquirida de cooperativas ou catadores e devolvem tais insumos ao processo industrial.

RE 607.109

Revista Consultor Jurídico, 16 de novembro de 2022, 17h45

Gilmar Mendes pausa julgamento do Difal do ICMS no Supremo
Placar é 5 a 2 de forma favorável ao contribuinte.

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Placar é 5 a 2 de forma favorável ao contribuinte.

O ministro Gilmar Mendes pediu vista e interrompeu análise, no STF, de processos que tratam do Difal – diferencial de alíquotas do ICMS entre Estados.
A Corte julga três ações sobre o tema: ADIns 7.066, 7.070 e 7.078. O que se discute é em que ano os Estados podem passar a cobrar este imposto: se em 2022, como querem os Estados, ou só em 2023, como defende o contribuinte, já que a lei que o regulamentou foi publicada neste ano, em 4 de janeiro.

O tema começou a ser julgado em setembro, quando votou o relator, ministro Alexandre de Moraes, no sentido de que o Difal poderia ser cobrado já em 2022. Para ele, não houve instituição nem majoração de tributo, mas apenas a regulamentação do que já existia.
Leia o voto de Moraes.
O ministro Toffoli pediu vista, e liberou o caso em outubro, apresentando divergência parcial, mas considerando também que a LC 190/22, que regulamentou o imposto, passou a produzir efeitos já em 2022.
Leia o voto de Toffoli.
Também apresentou voto divergente o ministro Edson Fachin. Mas, para ele, a lei que regulamenta o Difal precisa observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Assim, a cobrança será possível apenas em 2023. Os ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber acompanharam Fachin.
Leia o voto de Fachin.
Entenda
A cobrança do Difal/ICMS foi introduzida pela EC 87/15 e era regulamentada por um convênio do Confaz – Conselho Nacional de Política Fazendária. Em fevereiro de 2021, o STF decidiu que esse mecanismo de compensação teria de ser disciplinado por meio da edição de lei complementar.
Essa lei foi, de fato, aprovada no Congresso ainda em 2021, mas houve um atraso na sanção, e ela acabou publicada só em janeiro deste ano.
O contribuinte alega que, em respeito ao princípio da anterioridade anual em matéria tributária, a lei só poderia valer no ano seguinte, 2023.
No Judiciário, há decisões nos dois sentidos.
Cabe, agora, ao Supremo uniformizar a questão.
Com cinco votos favoráveis, há grande expectativa por parte do contribuinte. O não pagamento do imposto daria às empresas mais margem para estratégias de venda na Black Friday e no Natal.
Processos: ADIns 7.066, 7.070 e 7.078

Fonte: https://www.migalhas.com.br/quentes/376960/gilmar-mendes-pausa-julgamento-do-difal-do-icms-no-supremo

STF retomará julgamento sobre “coisa julgada” em matéria tributária

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O ministro Gilmar Mendes, do STF, liberou para julgamento dois processos com repercussão geral que tratam da possibilidade de “quebra” de decisões tributárias que já transitaram em julgado, caso haja novo posicionamento do STF sobre o tema. Julgamento está marcado para acontecer em plenário virtual, entre os dias 18 e 25 de novembro.
Na prática, os ministros decidirão se, por exemplo, no caso de um contribuinte que obteve decisão favorável, já transitada em julgado, permitindo o não pagamento de um tributo, se ele pode ser automaticamente obrigado a pagar diante de nova decisão do STF que valide a cobrança. 

O RE 955.227 discute se as decisões da Suprema Corte em controle difuso de constitucionalidade fazem cessar os efeitos futuros da coisa julgada em matéria tributária. O relator é o ministro Barroso.
No RE 949.297, o tema é semelhante, mas o que se discute é se decisão transitada em julgado que declare a inexistência de relação jurídico-tributária, ao fundamento de inconstitucionalidade incidental de tributo, perde sua eficácia em razão de superveniente declaração de constitucionalidade da norma pelo STF, na via do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade. A relatoria é do ministro Edson Fachin.
Será a terceira vez que a Corte se debruça sobre o tema. Nas duas primeiras tentativas de dirimir o assunto, os julgamentos foram interrompidos por pedidos de vista.
Voto dos relatores
Quanto ao primeiro RE, o relator, ministro Barroso, votou pela possibilidade da “quebra” de decisões transitadas em julgado, no que foi acompanhado por três ministros: Rosa Weber, Dias Toffoli e Alexandre de Moraes.
Para ele, a Corte deve negar provimento ao recurso extraordinário da União, reconhecendo, porém, a constitucionalidade da interrupção dos efeitos futuros da coisa julgada em relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, quando a Corte se manifestar em sentido contrário em recurso extraordinário com repercussão geral.
A tese proposta foi a seguinte:
“1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.”
Barroso também propôs, com base no art. 27 da lei 9.868/99, que a tese firmada seja aplicada a partir da publicação da ata de julgamento deste acórdão, considerando o período de anterioridade nonagesimal, nos casos de restabelecimento de incidência de contribuições sociais, e de anterioridade anual e noventena, para o restabelecimento da incidência das demais espécies tributárias, observadas as exceções constitucionais.
Leia o voto de Barroso.
Quanto ao segundo caso, ministro Edson Fachin votou no sentido de dar provimento para reformar o acórdão recorrido e modular os efeitos temporais da decisão para que tenha eficácia pró-futuro a partir da publicação da ata de julgamento do acórdão.
O ministro propôs a fixação da seguinte tese:
“A eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão.”
Os ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Alexandre de Moraes seguiram o relator, assim como Toffoli, mas com ressalvas.
Leia o voto de Fachin.
Repercussão geral
Em 2016, o STF reconheceu a repercussão geral de tema que discute os efeitos de uma decisão transitada em julgado em matéria tributária quando há posteriormente pronunciamento em sentido contrário pela Suprema Corte.
No caso, a União questiona decisão definitiva que garantiu à petroquímica Braskem, em 1992, o direito de não recolher a CSLL – Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido.
A União alegou que a reiteração de decisões do STF em sentido contrário ao da sentença transitada em julgado, ainda no início dos anos 1990, implica que a coisa julgada não opera mais efeitos.
Sustentou ainda que, do contrário, fica configurada uma situação de violação de igualdade entre os contribuintes, uma vez que aqueles que não tiveram acesso à Justiça ficaram sujeitos ao recolhimento da CSLL.
Assim, ressaltou, com relação aos fatos geradores ocorridos após as decisões reiteradas do STF, os efeitos futuros da coisa julgada teriam sido sustados e o tributo passaria a ser exigível.
Processos: RE 955.227 e RE 949.297

Fonte: Migalhas, 10/11/2022.

STF valida cobrança de IRRF e CSLL de entidades fechadas de previdência complementar

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Embora não possam ter fins lucrativos, elas podem obter acréscimos patrimoniais, que possibilitam a incidência dos tributos.

Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou constitucional a cobrança do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) das entidades fechadas de previdência complementar não imunes. A decisão se deu, na sessão virtual finalizada em 28/10, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 612686 (Tema 699 da repercussão geral).

No caso concreto, a Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar (Abrapp) questionava decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que considerou válida a incidência dos dois tributos. Na sua avaliação, a natureza jurídica não lucrativa dessas entidades afastaria a cobrança.

Acréscimo patrimonial

Em seu voto pelo desprovimento do recurso, o relator, ministro Dias Toffoli, frisou que não se discute, no caso, a Súmula 730 do STF, que estipula que a imunidade tributária prevista no artigo 150 da Constituição Federal só alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários. Ele assinalou que, segundo o artigo 153, a União tem competência para instituir imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza, e a jurisprudência do Supremo é de que é necessária a existência de acréscimo patrimonial para essa cobrança.

Resultados ou lucros

De acordo com o relator, as entidades de previdência privada recebem contribuição de participantes, patrocinadores ou instituidores, além de contarem com dotações próprias. Como a Lei Complementar (LC) 109/2001 prevê que elas somente podem se organizar sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos, não se fala, em termos contábeis, em apuração de lucro ou prejuízo no exercício financeiro quanto aos planos de benefícios, mas em superávit ou déficit.

Nesse contexto, tanto as rendas de aplicações financeiras em discussão nos autos como os resultados positivos se enquadram no que se entende por renda, lucro ou, ao cabo, por acréscimo patrimonial, ​fatos geradores do IRRF e da CSLL.

Tese

A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: “É constitucional a cobrança, em face das entidades fechadas de previdência complementar não imunes, do imposto de renda retido na fonte (IRRF) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL)”.

RP/CR//CF

Fonte: Notícias do STF

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