O Fundo Orçamentário Temporário do RJ tem foi criado pela Lei Estadual nº 8.645/2019. A parte que nos interessa é o art. 2º, que assim dispõe:
Art. 2º A fruição de incentivos fiscais e de incentivos financeiro-fiscais fica condicionada ao depósito no fundo disciplinado no artigo 1º, de percentual de 10 (dez por cento), aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefícios ou incentivos fiscais concedidos à empresa contribuinte do ICMS, já considerada, no aludido percentual, a base de cálculo para o repasse constitucional para os municípios.
É este pagamento, além de outras receitas, que constitui o Fundo Orçamentário Temporário – FOT.
A previsão do pagamento previsto no art. 2º, da Lei nº 8.645/2019, por sua vez, tem fundamentação no Convênio ICMS 42/2016, do qual destaco a Cláusula Primeira, item I:
Cláusula primeira – Ficam os estados e o Distrito Federal autorizados a, relativamente aos incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, inclusive os decorrentes de regimes especiais de apuração, que resultem em redução do valor ICMS a ser pago, inclusive os que ainda vierem a ser concedidos:
I – condicionar a sua fruição a que as empresas beneficiárias depositem em fundo de que trata a cláusula segunda o montante equivalente a, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício; ou
A suspensão da Lei nº 8.645/2019 da data de sua publicação até o dia 10/03/2020 decorre de decisão liminar proferida pela Des. Relatora da Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela FIRJAN que ainda tramita perante o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
Ao despachar a petição inicial, a Desembargadora Relatora vislumbrou grave violação ao princípio da anterioridade nonagesimal (90 dias) da lei tributária (art. 150, III, “c”, da Constituição) e por isso deferiu a medida liminar.
Mas, há bons motivos para a Lei nº 8.645/2019 ser definitivamente afastada.
Inicialmente, como afirma a FIRJAN na medida judicial já em tramitação, a lei estadual representa grave violação ao princípio constitucional da não afetação da receita de impostos (art. 167, IV, da Constituição Federal).
Admitido este pagamento como um adicional do ICMS ou como parcela do próprio ICMS, é clara a previsão do art. 167, IV, da Constituição Federal, no sentido de proibir que seja dada uma destinação específica ao produto da arrecadação de um imposto, salvo as exceções previstas no próprio dispositivo, do qual o FOT não faz parte.
Além disso, o pagamento de que trata o art. 2º, da Lei nº 8.645/2019 constitui uma Contribuição da Intervenção no Domínio Econômico que, à luz do art. 149, da Constituição, é tributo que só pode ser instituído pela União.
Identificados os motivos que levam a concluir pela inconstitucionalidade da Lei nº 8.645/2019, resta analisar o que fazer contra esta norma.
A rigor, o contribuinte pode: (a) não pagar o tributo pura e simplesmente ou (b) ingressar em juízo discutindo a constitucionalidade desta norma, independentemente da medida judicial já em tramitação aqui no TJ/RJ.
O não pagamento do tributo/adicional terá como consequência a lavratura de auto(s) de infração exigindo a parcela não declarada e não paga.
Lavrado(s) o(s) auto(s), cabe à empresa apresentar impugnação e interpor recursos administrativos nos termos das normas reguladoras do processo administrativo fiscal estadual.
Ingressando em juízo, a empresa deverá buscar medida liminar ou realizar o depósito do valor integral (dos 10% de que trata a lei) que são as únicas medidas hábeis a suspender a exigibilidade do crédito tributário.
Considerando a prévia medida judicial proposta pela FIRJAN junto ao Órgão Especial do TJ/RJ, é difícil que um juiz de primeira instância defira a medida liminar. Logo, restará ao contribuinte a realização de depósitos judiciais mensais, sempre acompanhados de planilha demonstrando o valor depositado.
Maiores informações: joaoluis@jltributario.com.br