Ainda é comum a exigência de ICMS pela SEFAZ/RJ em razão da omissão de receitas identificada pelo confronto das informações declaradas pelo contribuinte com aquelas decorrentes de informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito/débito.

Estas autuações, lastreadas em dados financeiros do contribuinte do ICMS obtidas junto a terceiros, têm origem em quebra do sigilo bancário da empresa amparada pelos artigos 5º e 6º, da Lei Complementar nº 105/2001.

Embora o Supremo Tribunal Federal tenha acolhido a constitucionalidade da Lei Complementar nº 105/2001, é preciso destacar que o Tribunal fez aguda ressalva quanto à aplicação do art. 6º, da LC 105/2001, pelo Estados-membros.

Com efeito, os arts. 5º e 6º, da Lei Complementar nº 105/2001, cuidam de situações distintas e têm destinatários diferentes.

O art. 5º, segundo a expressão literal do dispositivo, é voltado exclusivamente à União, jamais podendo ser utilizado pelos Estados.

O art. 6º, da LC 105/2001, tem aplicação aos demais entes da federação. 

No entanto, nas palavras do Supremo Tribunal Federal (ADI 2859, DJ 21/10/2016), os Estados “somente poderão obter as informações de que trata o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários”.

Mas o que significa a regulamentação da matéria de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001? 

Responde o próprio Supremo Tribunal Federal:

“… a regulamentação da matéria no âmbito estadual e municipal deverá, obrigatoriamente, conter as seguintes garantias: 

i) pertinência temática entre as informações bancárias requeridas na forma do art. 6º da LC no 105/01 e o tributo objeto de cobrança no processo administrativo instaurado; 

ii) prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo (leia-se, o contribuinte deverá ser notificado da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira) e relativamente a todos os demais atos; 

iii) submissão do pedido de acesso a um superior hierárquico do agente fiscal requerente; 

iv) existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso, de modo que torne possível identificar as pessoas que tiverem acesso aos dados sigilosos, inclusive para efeito de responsabilização na hipótese de abusos; 

v) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios; 

vi) amplo acesso do contribuinte aos autos, garantindo-lhe a extração de cópias de quaisquer documentos e decisões, de maneira a permitir que possa exercer a todo tempo o controle jurisdicional dos atos da administração, segundo atualmente dispõe a Lei 9.784/1999.”

No Estado do Rio de Janeiro, somente em 15/01/2020 surgiu o Decreto nº 46.902/2020, que regulamenta a aplicação do art. 6º, da Lei Complementar nº 105/2001 no âmbito estadual.

A publicação do Decreto nº 46.902/2020 é extremamente importante porque escancara um fato defendido desde há muito: até a sua publicação, a fiscalização do ICMS não estava autorizada a promover a quebra do sigilo bancário dos contribuintes.

Consequentemente, todas as informações obtidas por tal meio são imprestáveis,  da mesma forma que não se aproveita o fruto decorrente de uma árvore podre ou envenenada.

Por este motivo, os contribuintes que receberam exigências fiscais anteriores ao Decreto nº 46.902/2020 têm o justo direito de ver afastada a autuação e de reaver aquilo que foi pago em razão de auto de infração lavrado com absoluta nulidade.