04 de novembro de 2022 | ADI 7.066/DF, ADI 7.070/DF e ADI 7.078/CE | Plenário do STF

O Ministro Alexandre de Moraes – Relator –, em assentada anterior, entendeu pela possibilidade de cobrança de DIFAL de ICMS, no ano de 2022, em operações que envolvam mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em outro Estado. Segundo o Ministro, a LC nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco a base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar –, sendo que sua eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. Noutro plano, o Ministro consignou que deve ser declara inconstitucional a expressão “observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”, constante do art. 3º da LC nº 190/2022, em razão de não haver instituição de tributo novo nem majoração daquele já existente, de modo que as normas constitucionais relativas às anterioridades geral e mitigada não se aplicam. Por fim, no tocante à alegação de inconstitucionalidade do art. 24-A, § 4º, da LC nº 87/1996, o Ministro entendeu que o dispositivo em questão não representa afronta à CF/1988, uma vez que o prazo previsto tem como objetivo permitir a adaptação tecnológica dos contribuintes no que se refere ao acesso ao portal de apuração do DIFAL. Inaugurando a divergência, nesta assentada, o Ministro Dias Toffoli entendeu constitucional o art. 3º da LC nº 190/2022, em atenção aos princípios da segurança jurídica e do caráter protetivo do contribuinte. Isso porque, segundo o Ministro, embora as anterioridades geral e nonagesimal sejam inexigíveis em face da LC nº 190/2022, pode o legislador complementar optar por estabelecer um prazo razoável para que o diploma sobre a nova cobrança de DIFAL do ICMS passe a surtir efeitos, coincidente ou não com uma das anterioridades. Assim, o Ministro destacou que a lei estadual que institui o novo DIFAL de ICMS deve observar as anterioridades geral e nonagesimal, as quais têm como marco a data da publicação dessa lei. Ademais, caso a lei estadual tenha sido editada na vigência da EC nº 87/2015, mas antes da LC nº 190/2022, só produzirá efeitos observando o início da produção de efeitos dessa lei complementar. O Ministro Edson Fachin, também nesta assentada, inaugurou nova linha de divergência para entender que a LC nº 190/2022 deve respeitar os princípios da anterioridade nonagesimal e anual, possuindo aptidão para produzir efeitos apenas em 01/01/2023. Isso porque, segundo o Ministro, a LC nº 190/2022, ao dispor acerca do DIFAL, previu hipótese de nova sujeição tributária, haja vista a disposição de regras de atribuição de competências tributárias aos Estados destinatários das operações sujeitas ao ICMS, de modo que deve respeitar ambas as regras da anterioridade. O julgamento aguarda o voto dos demais Ministros.

Fonte: Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores & Advogados.