A decisão do Supremo Tribunal Federal de manter as normas que regem o ICMS/Difal em operações interestaduais, tomada na última semana, já era esperada e, do ponto de vista das contas públicas, vai agir em benefício do equilíbrio federativo, pois distribuirá o produto da arrecadação do imposto entre os estados produtores e os consumidores. Esse foi o entendimento dos advogados tributaristas consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico.

Por unanimidade, o Plenário do STF julgou improcedentes os pedidos formulados na ação direta de inconstitucionalidade que questionou as normas que regem o diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS/Difal) nas operações interestaduais de circulação de produtos.

Autor da ação, o governo do Distrito Federal argumentou que o artigo 1º da Lei Complementar 190/2022 considerou como fato gerador do ICMS/Difal a mera circulação física das mercadorias ou serviços, em sentido contrário ao da jurisprudência do Supremo, que entende que a hipótese de incidência do imposto é a circulação jurídica dos bens postos no comércio, com alteração de sua titularidade.

No entanto, os magistrados seguiram o entendimento do relator, ministro Luís Roberto Barroso, que entendeu que o legislador buscou apenas melhor distribuir o produto da arrecadação do ICMS/Difal, de modo a atenuar o conflito entre estados produtores e consumidores.

Na opinião de Michel Haber, sócio do escritório Eick Haber Shima Pacheco Advogados, o Supremo acertou ao afastar a ideia de que a Lei Complementar 190/2022 tenha alterado o critério material do ICMS para aceitar a mera transferência física como fato gerador do imposto.

“É evidente que a alteração legislativa em nada modifica a necessidade de circulação jurídica para fins de incidência do ICMS. Do ponto de vista das finanças públicas, a medida vem para gerar maior equilíbrio federativo, pois distribui o produto da arrecadação do ICMS/Difal entre estados produtores e consumidores.” 

Thalles Silva, advogado do Kincaid Mendes Vianna Advogados, por sua vez, acredita que o entendimento do STF sobre o tema era esperado, na medida em que buscou se alinhar ao objetivo pretendido pelo legislador constituinte ao editar a EC nº 87/2015, que era tornar mais equânime a repartição de receitas entre os estados, proporcionando um maior equilíbrio na arrecadação tributária do ICMS/Difal.

Já Ana Cristina Mazaferro, sócia do contencioso tributário do escritório Rayes e Fagundes Advogados Associados, defende que as alterações promovidas pela LC 190/22 têm por objetivo somente disciplinar o local de arrecadação do Difal, já que esse era um dos pontos fundamentais da guerra entre estados — a unidade da federação de origem da remessa brigava com a de destino pelo produto dessa arrecadação. 

“Aqui é importante lembrar que essa discussão da ADI 7.158 é diferente do tema ainda pendente de análise pelo STF nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, em que se discute o início da cobrança do Difal, face o princípio da anterioridade. Nesse caso, o tema está na pauta presencial de 12 de abril e o impacto financeiro caso os contribuintes sejam vencedores (com a anterioridade anual) é estimado em R$ 11,9 bilhões”, lembra ela. 

O advogado Leonardo Freitas de Moraes e Castro, sócio da área tributária do VBD Advogados, compartilha do entendimento de que o Supremo acertou em sua decisão.

“A alegação feita pelo Distrito Federal de que passou a ser considerada como fato gerador a circulação física da mercadoria e serviço, e que foi alterado o sujeito ativo do Difal, mostra-se infundada, na medida em que se trata de norma de Direito Financeiro para repartição de produto da arrecadação tributária, e não de norma de Direito Tributário que versa sobre incidência, majoração ou instituição de tributo.”

ADI 7.158

Revista Consultor Jurídico, 12 de fevereiro de 2023, 16h31