O Superior Tribunal de Justiça (STJ) poderá pacificar entendimento pela inclusão de valores do Sistema de Bandeiras Tarifárias, estabelecido para as contas de luz, na base de cálculo do ICMS. Há decisão da 2a Turma nesse sentido e , agora, a 1a Turma julga o assunto.

Há, por enquanto, dois votos, um a favor e outro contra a inclusão desses valores. O julgamento, retomado ontem, foi interrompido por pedido de vista. Como a questão foi considerada infraconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a última palavra será a do STJ.

O Sistema de Bandeiras Tarifárias é um mecanismo de repasse ao consumidor final de eventuais aumentos nos custos da geração de energia elétrica. O valor do acréscimo na tarifa referente à bandeira é definido pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) e indicado por cores (verde, amarela ou vermelha).

O caso julgado pela 1a Turma é de uma empresa que entrou com mandado de segurança para, preventivamente, retirar os valores de bandeira tarifária do ICMS. Alega que esse adicional não compõem o preço praticado na operação final, para fins de tributação, já que não estão efetivamente atrelados ao consumo da energia elétrica.

Na segunda instância, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) não deu razão ao contribuinte. Os desembargadores entenderam, entre outros pontos, que o ICMS constitui imposto indireto e que todos os custos para geração, transmissão e distribuição da energia elétrica estariam incluídos no preço final da mercadoria.

No STJ, o relator, ministro Benedito Gonçalves, também negou o pedido da empresa. Ele aplicou o raciocínio de que, segundo a própria Corte, o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida. Considerou que os valores pertinentes à bandeira são componentes do preço e, embora sejam resultado de cálculo matemático feito antes do consumo, referem-se ao custo da produção do que é efetivamente consumido.

Já a ministra Regina Helena Costa destacou, em seu voto-vista, que a política das bandeiras tarifárias trata de atuação regulatória que não está diretamente ligada ao efetivo consumo do contribuinte. A ministra citou que o caso havia começado a ser julgado em plenário virtual.

“Ante o ineditismo e relevância da questão tributária, o caso demanda análise em plenário presencial”, afirmou ela, completando que há atrito entre decisão da 2a Turma sobre o tema e a motivação adotada pelo STF em julgamentos que trataram de controvérsias similares.

Ainda segundo a ministra, em repetitivo, o STJ decidiu que é indevida a incidência de ICMS sobre parcela decorrente de demanda de energia elétrica contratada e não utilizada. Para ela, o adicional de bandeira tarifária traz relação estranha ao efetivo consumo.

“É destinado a compartilhamento de custo. Ela [a bandeira tarifária] entra na base de cálculo de ICMS de um Estado e, por vezes, esse custo é para socorrer usina hidrelétrica de outro Estado”, disse a ministra. Ela acrescentou que esse instrumento criado para ajudar na crise do setor elétrico é incapaz de modificar a materialidade de um tributo.

De acordo com Regina Helena Costa, ainda que a bandeira tarifária leve a aumento de arrecadação por parte dos Estados, um conteúdo regulatório decorrente de autarquia federal interferir na base de cálculo de um imposto estadual e distrital é uma situação que demanda ajuste, tendo em vista o pacto federativo e a legalidade tributária.

Após o voto da ministra, o julgamento foi suspenso por um pedido de vista do ministro Gurgel de Faria. Não há previsão de quando o caso será encerrado na 1a Turma. Outros dois ministros irão votar (AREsp 1459487).

Fonte: Valor Econômico – 26/04/2023