O adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS.

Com esse entendimento e por maioria de votos, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial ajuizado por uma empresa que buscava não recolher o ICMS sobre o adicional decorrente da implementação do Sistema de Bandeiras Tarifárias.

Esse sistema foi criado como para sinalizar aos consumidores comuns sobre os custos da geração de energia elétrica em função das condições atuais. Na bandeira verde, a tarifa permanece sem acréscimo. A mesma é aumentada gradativamente nas bandeiras amarela e vermelha, o que permite ao consumidor ajustar sua conduta.

A mudança das bandeiras decorre de fatores climáticos que prejudiquem o funcionamento de hidrelétricas, o que torna necessário acionar as termoelétricas, as quais usam como matéria prima carvão, óleo combustível e gás natural. A produção fica mais cara, o que eleva o custo da produção.

A jurisprudência do STJ tem entendido que incide ICMS sobre os adicionais decorrentes das bandeiras porque, conforme prevê a Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996), o tributo é calculado sobre o preço praticado na operação final com energia elétrica.

A ideia é que esse preço final inclua o que efetivamente foi despendido entre a produção e a entrega do produto. Nesse montante inclui-se o adicional cobrado. Em voto-vista, a ministra Regina Helena Costa, ao melhor refletir sobre o tema, propôs alterar esse entendimento.

Alargamento indevido
Ela destacou que o adicional de bandeira tarifária tem o papel de socializar os custos de geração por fonte termelétrica e à exposição aos preços no mercado de curto prazo. A cobrança do valor impacta consumidores de todas as regiões do sistema, não apenas daquela em que há problemas para geração de energia hidrelétrica.

Portanto, trata-se de uma medida setorial criada pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) para fazer frente às recorrentes crises do setor. Assim, é incapaz de modificar a materialidade do tributo, uma vez que envolve elementos estranhos ao consumo de energia.

Admitir a incidência do ICMS sobre os valores do adicional de bandeira, segundo a ministra Regina Helena Costa, significaria permitir a interferência da Aneel na tributação e o alargamento indevido da base de cálculo.

Bandeira é custo
A divergência inaugurada levou a pedido de vista do ministro Gurgel de Faria, que em seu voto reforçou a posição predominante nas turmas de Direito Público do STJ, segundo a qual não há como dissociar da base de cálculo do ICMS os valores cobrados em função das bandeiras tarifárias.

Isso porque o sistema de bandeiras exerce importante função na política de preços no setor elétrico, como elemento de compensação às constantes variações existentes na produção. Assim, ele melhor reflete a realidade do que efetivamente é tratado como custo.

“Dessa forma, a atuação da bandeira energética (vermelha ou amarela) equivale ao aumento no custo da produção de energia, impactando, de forma efetiva, no valor final da operação de circulação da mercadoria com o qual irá arcar o consumidor”, afirmou o ministro Gurgel.

Em sua análise, a fixação de um sistema de bandeira tarifária não tem nenhum poder de ingerência na competência tributária do Estado. o incremento no custo de produção energética irá ter reflexo no próprio aspecto constitucional do ICMS, que é o valor pelo qual se deu a circulação da mercadoria.

Além do ministro Gurgel, formaram a maioria com o relator os ministros Sérgio Kukina e Paulo Sérgio Domingues.

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AREsp 1.459.487

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 18 de agosto de 2023, 18h48