Relator, ministro Barroso entendeu que há obrigações de fazer no contrato de franquia que justificam a incidência do imposto.
No plenário virtual, STF julgou a constitucionalidade da incidência de ISS sobre atividade de franquia e serviços realizados por agências franqueadas dos correios.
O relator, ministro Luís Roberto Barroso, votou pela constitucionalidade do item 17.08 da lista de serviços anexa à LC 116/03, que trata da franquia como fato gerador do ISS.
S. Exa. também votou pela inexistência de conflito direto com a CF dos itens 26 e 26.01, do mesmo rol, que trazem como fatos geradores do ISS serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores pelos correios e suas agências franqueadas; courrier e congêneres.
Barroso foi seguido pelos ministros André Mendonça, Cármen Lúcia, Edson Fachin, Luiz Fux, Nunes Marques, Cristiano Zanin e Dias Toffoli, o qual apresentou voto-vista.
Ministro Alexandre de Moraes divergiu em parte do relator para considerar que os itens 26 e 26.01 devem ser interpretados conforme a CF e foi seguido pela ministra Rosa Weber e pelo ministro Gilmar Mendes.
Caso
A ADIn 4.784 foi proposta pela ANAFPOST – Associação Nacional das Franquias Postais do Brasil. Ela pleiteiava a declaração de inconstitucionalidade dos itens 17.08, 26 e 26.01 da lista de serviços anexa à LC 116/03.
A associação sustentou que os dispositivos impugnados violariam o art. 5º, XXXVI da CF, bem como os princípios da segurança jurídica e da legalidade, além da natureza jurídica do contrato de franquia postal.
Conforme a ANAFPOST, os itens da lista anexa à LC seriam inconstitucionais, pois permitiriam a incidência do ISS sobre atividades de franquia postal, as quais, na realidade, seriam auxiliares, não equiparáveis à uma prestação de serviços.
ISS sobre o contrato de franquia postal
Ministro Luís Roberto Barroso, relator da ação, entendeu que o contrato de franquia é complexo, envolvendo diversas obrigações entre franqueador e franqueado. Para o ministro, o contrato não abrange apenas a cessão do direito de uso de marca, mas uma série de obrigações de dar e de fazer pelas partes contratantes, tratando-se de contrato “misto”.
Nesse sentido, a incidência do ISS sobre o contrato de franquia, conforme estabelecido no item 17.08 da lista anexa à LC, é um assunto já discutido pelo STF, no julgamento do RE 603.136 (tema 300), de relatoria do ministro Gilmar Mendes.
No julgamento, a incidência do ISS foi considerada constitucional, pois, na realidade atual, as trocas comerciais não se resumem a simples cessão de direitos, havendo efetiva prestação de serviços.
“O contrato de franquia inclui, sim, uma prestação de serviço passível de sofrer incidência do imposto municipal. Há, nesse liame contratual, inegável aplicação de esforço humano destinado a gerar utilidade em favor de outrem (o franqueado). O vínculo contratual, nesse caso, não se limita a uma mera obrigação de dar nem à mera obrigação de fazer.”
Assim, ministro Barroso propôs a seguinte tese:
“É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003).”
Quanto aos itens 26 e 26.01 da lista de serviço, Barroso considerou que não se trata de hipótese de inconstitucionalidade, mas, no máximo, de inconstitucionalidade reflexa.
Segundo o ministro, a definição de atividades auxiliares e atribuição da sua competência estão em normas infraconstitucionais, quais sejam, art. 1º, §§1º e 2º da lei 11.668/08 e art. 2º, §§1º e 2º do decreto 6.639/08, de modo que eventual incompatibilidade se daria entre esses dispositivos, não perante a CF.
Veja o voto do ministro Barroso.
No mesmo sentido, ministro Dias Toffoli, ressaltou que o STF admite ampla interpretação a respeito do conceito de “serviços de qualquer natureza”, sobre os quais incide o ISS. Assim, os serviços prestados pelas agências de correios franqueadas demanda esforço humano, o qual pode estar associado a uma obrigação de dar ou a outros tipos de obrigações relacionadas ao serviço.
Toffoli propôs a seguinte tese:
“É constitucional a cobrança do ISS em face das agências de correios franqueadas, no que diz respeito às atividades relacionadas com a franquia postal por elas desenvolvidas”.
Confira o voto de Dias Toffoli.
Divergência
Ministro Alexandre de Moraes, por sua vez, divergiu em parte do relator. S. Exa. entendeu que os itens 26 e 26.01 deveriam ser interpretados conforme a CF, de modo que o ISS só incidisse sobre serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores que não sejam considerados como serviços postais, mas como atividades auxiliares a tais serviços.
Confira o voto-vista do ministro Alexandre de Moraes.
Tese
Ao final, o tribunal, por maioria, conheceu em parte da ação – apenas com relação ao item 17.08 da lista anexa à LC 116/03 – e julgou improcedente o pedido, declarando a constitucionalidade do item 17.08.
Restou fixada a seguinte tese:
“É constitucional a cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre a franquia postal.”
Processo: ADIn 4.784
Fonte: https://www.migalhas.com.br/quentes/393175/stf-e-constitucional-cobranca-de-iss-em-servicos-de-franquias-postais