A cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS está condicionada à edição de lei complementar que estabeleça as normas gerais e de lei local (estadual ou distrital).

O entendimento é da 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que afastou a cobrança do Difal envolvendo uma empresa e suas filiais. A decisão é de 28 de fevereiro.

A corte fez referência à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal em novembro de 2023. Na ocasião ficou definido, entre outras coisas, que a cobrança do diferencial de alíquota se sujeita a edição de lei complementar e de normas estaduais que instituam a obrigação.

O governo do DF argumentou que há lei complementar sobre o tema, em referência à Lei Complementar 190/2022. Já quanto à norma distrital, haveria lei editada em 2015 com base no Convênio Confaz 93/2015.

Ocorre que o Supremo entendeu que o convênio perdeu a eficácia em 2021 e que seria preciso edição de norma posterior à Lei Complementar 190/2022.

“Encerrada a eficácia desse convênio, far-se-ia necessário a observância de todos os requisitos legais para a instituição do diferencial de alíquota do ICMS, não bastando a mera reverência à legislação local editada antes da Lei Complementar 190/2022”, disse em seu voto o desembargador Luís Gustavo de Oliveira, relator do caso no TJ-DF.

Segundo ele, seria necessário que o DF editasse norma posterior à lei complementar para que houvesse a cobrança do Difal.

“A lei distrital não prevaleceria diante da edição de nova lei complementar que definiu as normas gerais para a instituição do diferencial de alíquota. A partir da promulgação da Lei Complementar 190/2022, cumpria aos estados e ao Distrito Federal editarem novas leis instituindo a exação, as quais deveriam observar a anterioridade nonagesimal para iniciar a cobrança”, prosseguiu o relator.

Mais 10 estados sem leis novas

Segundo o advogado tributarista Leonardo Aguirra, sócio do Escritório Andrade Maia, a decisão é importante e pode acabar beneficiando outras empresas.

“Essa decisão é extremamente importante para o mercado brasileiro, sobretudo para o varejo. A decisão diz que é necessária a edição de novas leis estaduais para a cobrança do Difal e essas leis devem ser editadas depois da lei complementar, para que sigam a lei complementar”, diz.

O advogado explica que há 11 unidades da federação sem leis novas sobre o tema, o que abre margem para a judicialização. Segundo ele, no entanto, não é possível afirmar ainda que há uma tendência clara de que outros tribunais decidam da mesma forma, já que o entendimento do TJ-DF seria o primeiro sobre o tema.

“Como é a primeira decisão, ainda não dá para dizer que é uma tendência. Dá para dizer que é a primeira vez que foi reconhecido esse argumento e que outros juízes podem seguir a mesma linha. Mas é possível que outras empresas consigam. Não dá para dizer que é uma tendência, mas há, sim, uma chance que seja aplicado a outros processos em outros tribunais”, conclui.

O Difal foi instituído em 2015, por meio da Emenda Constitucional 87, com o objetivo de equilibrar a arrecadação do ICMS pelos estados. Trata-se de instrumento que serve para que o imposto seja distribuído tanto ao estado produtor quanto ao destinatário de determinado produto ou serviço.

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Processo 0700675-90.2023.8.07.0018

Fonte: Conjur, 10/03/2024