João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

O destaque desta semana é o julgamento do Superior Tribunal de Justiça que concluiu pela incidência do PIS/COFINS sobre a Taxa SELIC incidente sobre a restituição de tributos recolhidos indevidamente ou a maior.

A decisão foi tomada na compreensão do Tema 1237 dos Recursos Repetitivos e fixou a seguinte tese: “Os valores de juros, calculados pela taxa SELIC ou outros índices, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados decorrentes de obrigações contratuais em atraso, por se caracterizarem como Receita Bruta Operacional, estão na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas e, por integrarem o conceito amplo de Receita Bruta, na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas.”

Os fundamentos da decisão do STJ estão no art. 17, do Decreto-Lei nº 1.598/77, que dispõe que os juros remuneratórios são receitas financeiras e, portanto, componentes do lucro operacional para efeito do IRPJ. 

Quanto aos juros moratórios, o STJ concluiu que, “se recebidos em face de repetição de indébito tributário – categoria que abrange os juros SELIC incidentes na repetição de indébito tributário – são, excepcionalmente, recuperações ou devoluções de custos (indenizações a título de danos emergentes) integrantes da Receita Bruta Operacional, consoante o disposto no art. 44, III, da Lei n. 4.506/64”.

Está claro que a decisão do STJ, ao tomar de empréstimo a legislação do imposto de renda, contrasta com a conclusão do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do RE 1.063.187, fixou a tese do Tema 962 da Repercussão Geral nos seguintes termos:   “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

Naquela ocasião, o STF deixou claro que os valores relativos à Taxa SELIC na repetição do indébito tributário têm natureza indenizatória e, por isso mesmo, não aumentam o patrimônio do beneficiário, razão pela qual estão fora da incidência do imposto de renda.

De fato, a jurisprudência histórica do STJ foi construída fazendo distinção entre as indenizações para efeito de IR/CSL e o PIS/COFINS. O STJ sempre afirmou que o fato da indenização não se submeter ao IR/CSLL não significa que o mesmo deve acontecer com o PIS/COFINS, que tem a circunstância de auferir receita – e não renda – como hipótese de incidência.

Entretanto, por mais que se pretenda elastecer o conceito de receita para efeito de incidência do PIS/COFINS, é evidente que não se pode confundir receita com qualquer ingresso no caixa, prova disso foi o julgamento da Tese do Século pelo STF que, aliás, foi no sentido oposto à jurisprudência formada, ao longo de anos, pelo STJ.  

Além disso, a decisão do STJ em relação ao PIS/COFINS cumulativos é contraditória. Se os juros remuneratórios são receita financeira, jamais se poderá falar em incidência do PIS/COFINS neste regime de apuração, visto que não se trata de faturamento, vale dizer, não decorre da venda de mercadorias, serviços ou de ambos. E em relação aos juros moratórios, há grave erro em considerá-los como receita tributável pelo PIS/COFINS porque também não se trata do produto da venda de mercadorias, serviços ou da combinação de ambos.