João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.
O ponto alto da regulamentação do IBS/CBS nas operações de fornecimento de alimentação e bebidas por bares, restaurantes e lanchonetes está na não cumulatividade, previsto no art. 275[1], do texto do PLP 68/2024 aprovado pela Câmara dos Deputados.
O permissivo constitucional do art. 156-A, §6º, IV é bastante claro ao dispor que, para este segmento da economia, a lei complementar pode prever hipóteses de alterações nas alíquotas, nas bases de cálculo e nas regras de creditamento, admitida a não aplicação do disposto no § 1º, V a VIII.
A não cumulatividade do IBS/CBS, como se sabe, decorre do art. 156-A, §1º, VIII, da Constituição, que estabelece como regra o creditamento do montante cobrado sobre todas as operações nas quais seja adquirente de bem material ou imaterial, inclusive direito, ou de serviço, excetuadas exclusivamente as consideradas de uso ou consumo pessoal especificadas em lei complementar e as hipóteses previstas na Constituição.
Mas não se pode perder de vista o que dispõe o art. 156-A, §5º, da Constituição, § 5º, II, da Constituição, prevendo que a lei complementar disporá sobre o regime de compensação, podendo estabelecer hipóteses em que o aproveitamento do crédito ficará condicionado à verificação do efetivo recolhimento do imposto incidente sobre a operação com bens materiais ou imateriais, inclusive direitos, ou com serviços, desde que o adquirente possa efetuar o recolhimento do imposto incidente nas suas aquisições de bens ou serviços ou o recolhimento do imposto ocorra na liquidação financeira da operação.
Portanto, o regime não cumulativo do IBS/CBS previsto na Constituição já autoriza um retrocesso, tendo em vista que condiciona o creditamento do tributo cobrado na etapa anterior ao efetivo recolhimento pelo fornecedor do bem ou serviço.
O art. 156-A, §5º, II, da Constituição, vai na contramão de uma sólida jurisprudência, construída há anos, que garante o crédito dos tributos não cumulativos destacados no documento fiscal, independentemente da comprovação do pagamento pelo fornecedor.
A norma regulamentadora do IBS/CBS, seguindo a dica dada pela EC 132/2023, prevê no art. 28, caput, que O contribuinte sujeito ao regime regular do IBS e da CBS poderá apropriar créditos desses tributos quando ocorrer o pagamento dos valores do IBS e da CBS incidentes sobre as operações nas quais seja adquirente de bem ou de serviço …
Logo em seguida, no art. 28, §2º, I, da norma regulamentadora, talvez com receio de que o retrocesso já não estivesse claro o suficiente, ratifica que os valores dos créditos do IBS e da CBS apropriados corresponderão aos valores, respectivamente, do IBS e da CBS efetivamente pago em relação às aquisições.
Como se vê, a norma regulamentadora, além de retroceder alguns anos na sistemática da não cumulatividade, representa um desprestígio aos servidores integrantes da fiscalização tributária federal, estaduais e municipais que, à luz da lei, não têm sido eficientes no controle da arrecadação dos tributos sobre o consumo, visto que tal tarefa passa a ser transferida aos adquirentes dos bens e/ou serviços.
No entanto, ao admitir que os bares, restaurantes e lanchonetes possam se creditar do IBS/CBS decorrente das aquisições de bens e serviços, ressalvando apenas aqueles de uso e consumo pessoal, a norma regulamentadora representa importante evolução na apuração dos tributos por estes contribuintes.
Nunca é demais lembrar que a Lei Kandir penalizou fortemente as empresas comerciais, vedando-lhes o direito ao crédito do ICMS sobre as aquisições/consumo de energia elétrica (art. 33, II) e postergando eternamente o crédito do imposto sobre a aquisição de bens de uso e consumo, juntamente com os demais contribuintes.
Esta vedação, felizmente, tornou-se coisa do passado.
Por outro lado, o art. 275 expressamente veda o direito ao crédito do IBS/CBS do adquirente de bens e serviços fornecidos por bares, restaurantes e lanchonetes.
Se os tributos são não cumulativos, a vedação ao crédito nas aquisições de alimentação e bebidas por bares, restaurante e lanchonetes não faz o menor sentido. Havendo IBS/CBS cobrado na etapa anterior, o crédito para o adquirente deveria ser de rigor. Vedações ao crédito do IBS/CBS não são bem-vindas e deixam a sensação de que nunca teremos tributos sobre o consumo verdadeiramente não cumulativos.
[1] Art. 275. Fica vedada a apropriação de crédito do IBS e da CBS pelos adquirentes de alimentação e bebidas fornecidas pelos bares e restaurantes, inclusive lanchonetes.