João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Em 27/04/2020, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese para a compreensão do Tema nº 520 da Repercussão Geral: O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.

Mesmo passados cinco anos, as discussões em torno do ICMS nas chamadas importações indiretas ainda não estão pacificadas.

Alguns Estados insistem na cobrança do imposto quando as operações envolvem estabelecimentos diversos de uma mesma empresa.

Situação corriqueira ocorre quando a importação é realizada pelo estabelecimento localizado em um Estado, mas as mercadorias são posteriormente destinadas a outro.

Neste caso, sob a justificativa de que as mercadorias desde a origem estavam destinadas ao estado diverso daquele que figura como importador nas Declarações de Importação, é exigido o ICMS-Importação no Estado em que se localiza, digamos, o destinatário final.

Estas inúmeras autuações não se sustentam.

É importante lembrar que, ao julgar o ARE 665.134 (Tema 520), o Plenário do STF decidiu que: “Em relação à importação por conta própria, não há maiores dúvidas acerca do cabimento da exação e da aplicação da regra geral precitada, quer dizer, o sujeito ativo da obrigação tributária é o Estado-membro tributante no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria”. 

A transferência de propriedade a que alude o STF é aquela do fornecedor (exportador) para o importador. Aliás, nem poderia ser diferente, porque ninguém vende nada para si mesmo. 

A reforçar esta conclusão, vale lembrar trecho do voto do Min. Edson Fachin, relator do ARE 665.134, esclarecendo que a entrada simbólica da mercadoria no estabelecimento importador não permite que se conclua que o sujeito ativo será o Estado em que ocorrer a entrada física da mercadoria: 

De outra visada, restou também claro no acórdão embargado que o contexto dinâmico em que se inserem as relações comerciais impede que se tome a entrada física da mercadoria no estabelecimento do adquirente- importador como elemento decisivo na definição do sujeito ativo dessa relação tributária, já que a ordem jurídico-constitucional também agasalha a hipótese de entrada simbólica da mercadoria importada, desde que haja efetivamente um negócio jurídico internacional. 

Portanto, ainda que a mercadoria transite apenas simbolicamente pelo estabelecimento importador, o que interessa é saber qual foi o estabelecimento responsável pela aquisição do exterior.

Deste modo, além da D.I., é preciso investigar a Commercial Invoice, Bill of Landing e, principalmente, o contrato de câmbio, para que se possa afirmar com precisão qual foi o estabelecimento responsável pela aquisição ou, nas palavras do STF na tese fixada no Tema 520, pela transferência de domínio.