A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça vai definir se a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (Difal) em operações interestaduais destinadas ao consumidor final contribuinte do imposto já estava permitido pela Lei Kandir antes de Lei Complementar 190/2022.

O colegiado afetou dois recursos sobre o tema, para serem julgados sob o rito dos recursos repetitivos. Haverá fixação de tese vinculante. A relatoria é do ministro Afrânio Vilela.

A temática se insere na complexa forma com que se desenvolveu e implementou o ICMS-Difal, tributo previsto desde a redação original da Constituição Federal como forma de equilibrar a arrecadação entre os estados.

Difal sobre não contribuinte do ICMS

Originalmente, ele era destinado apenas ao consumidor — quem adquire a mercadoria ou é o tomador do serviço — que se encontra em um estado diferente do vendedor ou prestador de serviço, desde que fosse contribuinte do ICMS.

Em 2015, com o crescimento dos e-commerce, a Emenda Constitucional 87/2015 instituiu uma nova versão do Difal, aplicável ao consumidor final não contribuinte — a pessoa física ou jurídica que adquire a mercadoria ou contrata o serviço para uso próprio, não para revenda.

Essa versão o Supremo Tribunal Federal decidiu que não poderia ser implementada sem a edição de uma lei regulamentadora, que só veio com a Lei Complementar 190/2022. A corte tem maioria para definir que é já a partir dessa data que a cobrança pode ser feita.

Difal sobre contribuinte do ICMS

Já para o Difal original, o STF entendeu que a controvérsia seria infraconstitucional: ela dependeria da interpretação de lei complementar (Lei Kandir), função reservada ao Superior Tribunal de Justiça.

As turmas de Direito Público do STJ não têm jurisprudência sobre o tema porque os recursos raramente ultrapassam a barreira do conhecimento, já que são decididos pelos tribunais de segundo grau com base em argumentos constitucionais.

“Cabe ao Superior Tribunal de Justiça exercer seu papel constitucional e consolidar o entendimento acerca da questão infraconstitucional que se descortina, sendo inegável o impacto nos processos em trâmite em todo o país”, disse Afrânio Vilela.

Expectativas

Tiago Borges, advogado do contencioso tributário do VBD Advogados, explica que a 1ª Seção vai se debruçar sobre as previsões originalmente constantes nos artigos 6°, 12 e 13 da Lei Kandir, usados para fundamentar a cobrança do Difal sobre os contribuintes do ICMS.

O argumento seria de que “a redação desses artigos não teria disposto expressamente sobre operações com bens ou mercadorias destinadas a uso e consumo ou ativo imobilizado”, aponta o tributarista.

Letícia Micchelucci, tributarista do Loeser e Hadad Advogados, avisa que a tendência é que, respeitados os limites de competência de cada Corte, as decisões sejam harmônicas, especialmente porque o STF já delimitou o escopo de sua atuação nesse tema.

“Em síntese, o julgamento do STJ tende a pacificar a controvérsia infraconstitucional sobre o DIFAL, restando ao STF apenas o controle de eventuais violações constitucionais, o que mitiga, mas não elimina, o risco de decisões conflitantes”, avalia

Alexandre Teixeira Jorge, tributarista do BBL Advogados, também não vê risco de conflitos interpretativos. “O STJ julgará a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto entre a LC 87/1996 e a LC 190/2022.”

Delimitação da controvérsia

Definir se a cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto estava suficientemente disciplinada na Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022.

A 1ª Seção ainda determinou a suspensão de todos os processos, individuais ou coletivos, que versem sobre a mesma matéria, nos quais tenha havido a interposição de recurso especial ou de agravo em recurso especial, na segunda instância, ou que estejam em tramitação no STJ.

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REsp 2.133.933
REsp 2.025.997

Fonte: Conjur, 23/08/2025