Entendimento consta na Solução de Consulta nº 61, da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), que deve ser seguida por todos os auditores fiscais do país

A Receita Federal vedou a possibilidade de exclusão do adicional de ICMS destinado aos Fundos de Combate à Pobreza da base de cálculo do PIS e da Cofins. O entendimento consta na Solução de Consulta no 61, editada recentemente pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), que deve ser seguida por todos os auditores fiscais do país.

Para a Receita, o adicional não teria a mesma natureza jurídica do ICMS – ou seja, não poderia ser aplicado ao caso a chamada “tese do século”, a exclusão pelo Supremo Tribunal Federal (STF) do imposto estadual do cálculo das contribuições sociais. O órgão aponta, no texto, que ele tem efeito “cascata”, por ser cumulativo, além de possuir vinculação específica e não precisar ser repartido com os municípios.

No pedido, o contribuinte alegou que propôs ação judicial em 31 de julho de 2018 para excluir o ICMS do cálculo do PIS e da Cofins, obtendo esse direito em setembro de 2019. A partir da decisão, iniciou o processo de habilitação do crédito perante a Receita. A solicitação foi aceita em agosto de 2020. Não ficou claro na solução de consulta, porém, se foi expressamente negada a exclusão do adicional.

O percentual cobrado é, em geral, de 2%. É exigido em quase todos os Estados, sobre quase todos os produtos, segundo a tributarista Luiza Lacerda, sócia do BMA Advogados. “A regra é a cobrança, com algumas exceções. Não incide, por exemplo, nas contas de energia elétrica com consumo muito baixo”, afirma a advogada, acrescentando que o adicional é autorizado pela Constituição Federal.

Para ela, esse entendimento da Receita Federal reabre a discussão travada na “tese do século” e pode gerar um contencioso relevante. Há, afirma, muito espaço para questionar essa interpretação porque, assim como o ICMS, trata-se de uma receita do Estado.

“O fundamento que a Receita Federal utiliza para poder justificar essa diferenciação é que seria um adicional cumulativo, que não geraria direito a crédito, o que não é verdade. Em geral, os Estados concedem o direito a crédito”, diz.

A decisão, afirma, é uma tentativa de restringir a decisão do Supremo, mesmo passado muito tempo do julgamento. Por isso, há a expectativa de que seja criado um contencioso e uma contingência para as empresas que vem aplicado amplamente a decisão do Supremo.

A advogada Adriana Stamato, sócia de tributário do escritório Trench Rossi Watanabe, também entende que a solução de consulta busca diminuir o impacto da tese do século. “A alegação de que o fundo estadual de combate à pobreza não se confunde com ICMS não se sustenta, porque ele nada mais é que um adicional de ICMS que incide sobre algumas mercadorias”, afirma.

Segundo Adriana, o fundo, assim como o imposto estadual, não é receita do contribuinte e não deve fazer parte da base de cálculo do PIS e da Cofins. “Existe jurisprudência favorável sobre isso, mas ainda assim as autoridades fiscais provavelmente vão iniciar um novo contencioso sobre esse assunto, que já foi decidido em 2021 pelo Supremo ao definir que todo o ICMS deve ser excluído da base de cálculo”, acrescenta, referindo-se à “tese do século” (Tema 69), julgado pelos ministros.

O fundamento da decisão do STF, acrescenta a advogada, não tem a ver com a repartição com municípios nem de ter vinculação específica, mas de se tratar de receita que não é do contribuinte, vai ser destinada ao Estado.

Fonte: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2024/04/05/receita-federal-nega-exclusao-de-adicional-do-icms-do-pis-cofins.ghtml