Com o julgamento da Tese do Século (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, RE 574.706, Tema 69 de Repercussão Geral), abriu-se a possibilidade de novo questionamento envolvendo as bases de cálculo do PIS/COFINS.

Trata-se da possibilidade das contribuições para o PIS e a COFINS serem excluídas das próprias bases de cálculo.

Esta discussão envolve a indevida e inconstitucional definição da base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS a partir da redação dada pela Lei nº 12.973/2014 às Leis nº 10.637/2002, 10.833/2003 e ao Decreto-Lei nº 1.598/77.

O art. 12, §5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77,  alterado pela Lei nº 12.973/2014, passou a dispor que “Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes…”.

Como o PIS/COFINS incide sobre a receita bruta, as contribuições passam a integrar as próprias bases de cálculo.

O problema é que, através da Lei nº 12.973/2014, o legislador ordinário está elastecendo, de forma não autorizada pela Constituição, o conceito de receita definido pelo legislador constituinte.

Se a Constituição fixou a competência da União para instituir contribuições de seguridade social sobre a receita ou faturamento das empresas (art. 195, I, “b”), os tributos exigidos com fundamento nesta competência não podem incidir sobre os ingressos ou entradas no caixa que não são destinados ao contribuinte, mas repassados à União, aos Estados e/ou aos Municípios.

Isto, aliás, foi o que ficou decidido pelo STF no julgamento da Tese do Século.

Embora a tese da exclusão do PIS/COFINS de suas próprias bases de cálculo já esteja em discussão no STF (RE 1.233.096, Tema 1.067 da Repercussão Geral), nunca é demais lembrar: no julgamento da Tese do Século, só puderam obter o aproveitamento integral do que foi pago indevidamente os contribuintes que, à época do julgamento, já mantinham discussão idêntica em juízo.

Por isso é que as empresas não podem perder tempo e devem ingressar em juízo para discutir a exclusão do PIS/COFINS de suas próprias bases de cálculo.

Fica o alerta…