João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 7324, ocorrido nesta semana, o Plenário do STF declarou a constitucionalidade da Lei nº 14.385/2022, que ampliou a competência da ANEEL para disciplinar a forma como deverá ocorrer a devolução aos consumidores de valores de tributos pagos indevidamente ou a maior pelas distribuidoras de energia.

O tema ganha relevância em razão dos valores recebidos pelas distribuidoras de energia em função da Tese do Século (Tema STF nº 69 – exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFIS).

A acertada decisão do STF envolve vários aspectos importantes de Direito Tributário, especialmente o fenômeno da repercussão dos tributos e seu impacto na repetição do indébito.

Alguns tributos, embora sejam devidos por uma pessoa devidamente indicada na lei (contribuinte de direito), têm seu ônus transferido a terceiros. 

Isto quer dizer que, apesar de existir um contribuinte de direito, também há um contribuinte de fato, ou seja, aquele que assume o ônus do tributo. 

Esta situação é muito comum nos tributos incidentes sobre o consumo (PIS. COFINS, IPI, ICMS e ISS), situação em que o valor do tributo a ser pago pelo contribuinte de direito é incluído no preço final da mercadoria vendida ou do serviço prestado. 

Os tributos que se inserem nessa hipótese são chamados de tributos indiretos, já que o ônus do tributo repercute no cliente ou adquirente da mercadoria ou tomador do serviço. Outros tributos, por outro lado, não comportam esta transferência do encargo em sua concepção natural, embora a repercussão seja possível com um mínimo de organização e apuração dos custos. Mas, repita-se, esta não é a regra na concepção natural dos chamados tributos diretos.

O CTN disciplina minuciosamente o pagamento indevido. Da leitura atenta do artigo 165, do CTN, percebe-se que o sujeito passivo tem direito à restituição daquilo que foi pago indevidamente ou a maior. 

Ocorrerá pagamento indevido ou a maior sempre que o sujeito passivo realizar pagamento em desconformidade com a lei, sendo irrelevante a comprovação de vício na manifestação de vontade. Aliás, jamais se poderia cogitar de prova de vício na manifestação de vontade porque o tributo é prestação pecuniária compulsória, vale dizer, torna-se devido independentemente da vontade do sujeito passivo.

Apesar do caput do artigo 165 mencionar a expressão restituição, parece que melhor seria falar em ressarcimento que, por sua vez, pode ocorrer pela via da restituição (administrativa ou judicial) ou através da compensação.

Os incisos do artigo 165, do CTN, indicam as situações em que haverá pagamento indevido ou maior e do exame desses dispositivos pode-se afirmar que o inciso I diz respeito ao erro do sujeito passivo quanto ao aspecto material do fato gerador, o inciso II refere-se ao erro quanto aos aspectos pessoal e valorativos; sendo que o inciso III, aponta para o pagamento indevido realizado em razão de decisão condenatória que não subsistiu.

O CTN não cuida especificamente da hipótese de pagamento que se tornou indevido em razão da declaração de inconstitucionalidade da lei que o disciplinou, mas esta hipótese é amplamente admitida pela doutrina e pela jurisprudência. De fato, decisão com efeitos erga omnes pela inconstitucionalidade de lei tributária faz com que o tributo pago seja indevido, dando ensejo ao ressarcimento por aqueles que cumpriram a norma atendendo à presunção de constitucionalidade da lei.

O artigo 166, do CTN, apenas permite ao contribuinte de direito pleitear o ressarcimento nos casos em que provar não haver transferido o encargo do tributo ao preço do serviço que prestou ou da mercadoria que vendeu, ou ainda quando estiver devidamente autorizado pelo contribuinte de fato.

Evidentemente, as distribuidoras de energia repassam o encargo dos tributos incidentes sobre sua atividades aos consumidores. Também é certo que é inviável pedir autorização a cada cliente para buscar o ressarcimento do tributo cobrado indevidamente ou a maior.

Consequentemente, nada mais justo do que impor às distribuidoras o ônus de repassar aos consumidores o tributo indevidamente pago e cobrado nas faturas de fornecimento de energia.

Daí o acero da Lei nº 14.385/2022 e da decisão do STF na ADI 7324.