Com base no princípio da anterioridade nonagesimal, a Justiça vem autorizando empresas a pagarem alíquotas menores de PIS e Cofins instituídas por norma editada em 31 de dezembro, último dia do governo Jair Bolsonaro (PL), e revogada no início da gestão Lula (PT). Tributaristas avaliam que as decisões respeitam garantias dos contribuintes.

No apagar das luzes da gestão Bolsonaro, o então vice-presidente, Hamilton Mourão (Republicanos), no exercício da presidência, editou o Decreto 11.322/2022, que reduziu a alíquota do PIS/Pasep de 0,65% para 0,33% e a da Cofins de 4% para 2%, o que geraria impacto de aproximadamente R$ 5,8 bilhões nas contas públicas.

Um dos primeiros atos do novo governo foi tentar desarmar a bomba fiscal editando o Decreto 11.374/2023, que entrou em vigor um dia após o assinado por Mourão. 

Na ocasião, especialistas ouvidos pela ConJur apontaram a insegurança jurídica provocada pela medida e o risco de judicialização em torno do tema. E, como era de se esperar, o imbróglio chegou ao Poder Judiciário, com amplo saldo favorável ao contribuinte até o momento.

A decisão com maior impacto foi proferida pela juíza federal Regilena Emy Fukui Bolognesi, da 11ª Vara Cível Federal de São Paulo, e foi provocada por ação do Centro das Indústrias do Estado de São Paulo (Ciesp). A liminar garante que todas as associadas recolham o PIS e a Cofins com alíquotas reduzidas  — de 2,33% no total — até o dia 2 de abril. Essa é a primeira ação coletiva que se tem notícia.

Em outra decisão, a juíza Diana Brunstein, da 7ª Vara Cível Federal de São Paulo, entendeu que tanto o PIS como a Cofins são contribuições que se sujeitam ao princípio da anterioridade nonagesimal (artigos 150, III, “c”, e 195, parágrafo 6º, da Constituição). Tal postulado estabelece que a criação ou aumento de alíquota de tributo só pode ser cobrada após o prazo de noventa dias, contados da publicação da lei. O objetivo é propiciar ao contribuinte o conhecimento antecipado da situação mais gravosa a qual será submetido.

“Sendo assim, conclui-se que a elevação da carga tributária decorrente da majoração de alíquotas estabelecida pelo Decreto 11.374/2023, o qual teve aplicação imediata, ofende o princípio da anterioridade nonagesimal”, registrou ao aceitar mandado de segurança impetrado pela empresa de meios de pagamento Cielo.

O juiz federal substituto Evandro Ubiratan Paiva da Silveira, da 11ª Vara Federal de Porto Alegre, seguiu a mesma linha. O julgador sustentou que o Decreto 11.374/2023, ao restabelecer as alíquotas de PIS/Cofins anteriormente reduzidas, promoveu aumento de tributos com efeitos imediatos.

“Conforme já exposto pelo STF, nos autos da ADI 5.277, não há ilegalidade em tal disposição, no entanto, a observância do princípio da anterioridade, no caso nonagesimal, é imperativa”, afirmou ao aceitar mandado de segurança em favor da Ball Beverage Can South America, uma empresa do setor de metal manufaturado.  

Quem entendeu de modo diferente foi o juiz José Tarcísio Januário, da 1ª Vara Federal de Jundiaí (SP). Ao julgar pedido da Tubex Indústria e Comércio de Embalagens, ele entendeu que o princípio da anterioridade não deveria ser aplicado ao caso.

“A revogação de norma que diminui alíquota das contribuições não é considerada, pela jurisprudência do STF, como majoração e, assim, não se submete à anterioridade, uma vez que se trata de tributo já existente”, disse ao negar pedido de liminar da empresa. 

Defesa dos contribuintes
O presidente do Instituto Brasileiro de Direito e Processo Tributário, Igor Mauler Santiago, sócio do Mauler Advogados, exalta o posicionamento do Poder Judiciário até o momento. “Ambos os decretos foram expedidos pelas autoridades competentes e na forma da lei. A aplicação da anterioridade nonagesimal é estrita, matemática, não comportando ponderação. As decisões são elogiáveis”. 

A tributarista Mariana Ferreira, do Murayama & Affonso Ferreira Advogados, entende que a vitória do Ciesp é resultado da inequívoca e justa aplicação dos princípios tributários, no presente caso, da anterioridade nonagesimal.

“E outro não poderia ser o resultado, já que a abrupta alteração ocorrida no recolhimento do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras levará os contribuintes a uma acirrada corrida ao Judiciário”, diz, avaliando que a tendência é o Judiciário seguir essas primeiras decisões.

O advogado Pedro Céglio, do GBA Advogados Associados, segue a mesma linha. “A Constituição Federal, prestigiando a segurança jurídica, adotou o princípio da anterioridade. De acordo com ele, o aumento de tributo não se opera imediatamente, mas deve-se aguardar o exercício financeiro seguinte (anterioridade geral) ou, ao menos, 90 dias (anterioridade nonagesimal) — contados da publicação da norma majoradora —, para que o tributo seja exigível com valor elevado, salvo exceções expressamente indicadas na Constituição Federal”. 

Embora o decreto revogado pelo governo Lula tenha tido vigência de apenas um dia, o princípio da anterioridade deve prevalecer. É o que acredita o advogado Matheus Bueno, sócio do Bueno Tax Lawyers. 

“Apesar de ter em tese vigido por apenas um dia, o desconto merece ser preservado, pois do contrário estar-se-ia criando nova regra com base numa suposta não surpresa do contribuinte. Seria, então, cabível a pergunta: se um dia não for suficiente, quantos seriam? O princípio da anterioridade impõe uma regra objetiva que não comporta flexibilidade, e essas decisões reconhecem isso, sempre em favor do sistema como um todo”, sustenta.

O tributarista Augusto Fauvel entende que o mesmo raciocínio deve ser aplicado ao decreto também assinado por Mourão que reduziu as alíquotas do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) e que foi igualmente revogado pelo governo Lula.

“A redução de alíquota, portanto, já se encontra vigente ao ser revogada, o que, por força do artigo 150, III, ‘b’, da Constituição, vedaria aos entes federados a cobrança do tributo (AFRMM) no mesmo exercício financeiro em que foi publicada a lei que o aumentou, indiferentemente ao tempo em que esteve vigente e ao fato de a redução ter ou não produzido efeitos”, explica.

O advogado pondera que o imbróglio envolvendo os decretos revogados pelo novo governo lembra muito a polêmica em torno do Difal — diferencial de alíquotas do ICMS entre estados, que foi amplamente debatida por tributaristas desde o começo de 2022. 

A problemática gira em torno da possibilidade do Difal estar sujeito à anterioridade. O tema ainda está sendo debatido no STF. “É exatamente o mesmo raciocínio”, resume. 

Processo 5000834-23.2023.4.03.6100
Processo 5000915-69.2023.4.03.6100
Processo 5000422-72.2023.4.04.7100
Processo 5000027-16.2023.4.03.6128

Rafa Santos é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 18 de janeiro de 2023, 20h11