É inconstitucional a lei que estabelece a progressividade da receita bruta mensal para a tributação pelo ISS levando em consideração o número de profissionais habilitados.

Com esse entendimento, a 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo acolheu pedido da Associação Paulista de Medicina para assegurar às suas associadas, pessoas jurídicas, o direito à tributação fixa do ISS, afastando as alterações introduzidas pela Lei 17.719/21.

A nova sistemática do ISS na capital, implantada pela Lei 17.710/21, estabeleceu faixas progressivas de receita bruta mensal para fins de recolhimento do tributo das sociedades uniprofissionais. A Associação Paulista de Medicina impetrou mandado de segurança contra as alterações na lei e obteve decisão favorável em primeira instâcia.

O TJ-SP confirmou a sentença, nos termos do voto do relator, desembargador Marcelo L. Theodósio. Ele ressaltou que o artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68, estabeleceu um regime especial de apuração do ISS para serviços prestados por sociedades uniprofissionais, o que torna “inadmissível” a mudança imposta pela Lei 17.710/21.

“Isto porque, a utilização de faixas de receita bruta presumida tendo como fundamento apenas a quantidade de profissionais que integram a sociedade acaba por estabelecer regramento diverso daquele previsto no Decreto-Lei 406/68. Desse modo, não poderia a lei municipal alterar a base de cálculo e a forma de tributação estabelecida no Decreto-Lei 406/68”, afirmou o magistrado.

Segundo ele, nos termos do artigo 146, III, a, da Constituição, cabe somente à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária e, especialmente, sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como em relação aos impostos discriminados na Constituição, os respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

“A Lei 17.719/21 violou regra constitucional ao estabelecer a progressividade de receita bruta mensal para a tributação pelo ISS levando em consideração o número de profissionais habilitados, o que lhe atribui vício de inconstitucionalidade formal, além de afronta à tese firmada no Tema 918 do C. Supremo Tribunal Federal”, completou.

No Tema 918, o STF definiu ser “inconstitucional a lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional”. Theodósio disse que o Superior Tribunal de Justiça também pacificou a questão no julgamento do AREsp 31.084.

“Assim, revela-se equivocada a decisão administrativa que excluiu a impetrante do regime especial, fato que enseja a determinação para que haja o reenquadramento da sociedade no sistema simplificado de recolhimento. Portanto, correto o entendimento do juízo a quo, ao conceder a segurança”, finalizou o relator.

Para o advogado Alessandro Acayaba de Toledo, sócio do escritório Acayaba Advogados, que representa a associação, a decisão é “inédita na classe médica”. Ao ressaltar a importância da decisão, ele disse que uma sociedade uniprofissional com dez médicos sócios recolhia a base fixa de R$ 19.952,60 e, com a Lei 17.719/21, passou a recolher R$ 34.976,30, ou seja, um aumento de mais de 75%.

Sociedades de advogados
Em setembro de 2022, a mesma 18ª Câmara de Direito Público já havia suspendido os efeitos da Lei 17.719/21 para sociedades de advogados. A decisão foi em mandado de segurança coletivo impetrado pela OAB-SP, Centro de Estudos das Sociedades de Advogado (Cesa) e Sindicato das Sociedades de Advogado do Rio de Janeiro e São Paulo (Sinsa).

Na ocasião, o TJ-SP também reconheceu que as faixas progressivas de receita bruta mensal criadas pela nova lei contrariam os parâmetros de tributação fixa das sociedades profissionais estabelecidos no Decreto-Lei 406/48. A decisão assegurou às sociedades de advogados da capital o direito de seguir declarando e recolhendo o ISS em regime especial.

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Processo 1024691-33.2022.8.26.0053

Revista Consultor Jurídico, 27 de fevereiro de 2023, 16h48