João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A celeuma envolvendo a suspensão (ou não) da substituição tributária do ICMS em operações com água mineral ou potável envasada, leite, laticínios e correlatos, vinhos, vinhos espumosos nacionais, espumantes, filtrados doces, sangria, sidras, cavas, champagnes, proseccos, cachaça, aguardente e outras bebidas destiladas ou fermentadas, no RJ ganhou novo capítulo com a decisão do Min. Alexandre de Moraes  no Agravo em Recurso Especial nº 1.487.482^[1] que, numa tacada, acolheu recurso do Estado do Rio de Janeiro e julgou improcedente a Representação de Inconstitucionalidade proposta pela ASSOCIAÇÃO DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

A controvérsia tem origem na Lei Estadual nº 9.428/2021 que, em seu artigo 1º, alterou o art. 22, da Lei nº 2.657/96, que passou a ter a seguinte redação:

“Art. 22. Ficam sujeitas ao regime de substituição tributária as operações com as mercadorias listadas no Anexo Único. 

Parágrafo Único – No que se refere às mercadorias listadas nos números 03, 39, 40 e 72 do anexo único desta lei: 

I – fica suspensa a aplicação do regime de substituição tributária nas operações de saída interna de água mineral ou potável envasada, leite, laticínios e correlatos, vinhos, vinhos espumosos nacionais, espumantes, filtrados doces, sangria, sidras, cavas, champagnes, proseccos, cachaça, aguardente e outras bebidas destiladas ou fermentadas, quando produzidos por cachaçarias, alambiques ou por estabelecimentos industriais localizados no Estado do Rio de Janeiro.” 

Por este dispositivo, fica claro que o legislador estadual retirou da substituição tributária do ICMS: (a) as saídas internas, (b) com as mercadorias que especificou e (c) desde que tais saídas sejam promovidas por estabelecimentos industriais localizados no território fluminense.

A Lei nº 9.428/2021 também possui um artigo 2º, com a seguinte redação:

Art. 2º- No Regulamento do ICMS – RICMS -, Decreto no 27.427, de 17 de novembro de 2000, ANEXO I, que lista as mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária nas operações internas e interestaduais constará a informação de que para os itens 03, 39, 40 e 72 está suspensa a aplicação do regime de substituição tributária nas operações internas. 

Este art. 2º foi originalmente vetado pelo Governador, mas teve o veto derrubado pela ALERJ.

Meses depois, surgiu o Decreto nº 48.039/2022 que, a título de regulamentação da Lei nº 9.428/2021, dispôs o seguinte em seu artigo 1º:

Art. 1º – A suspensão da aplicação do regime de substituição tributária nas operações de saída interna dos itens 03, 39, 40 e 72, do Anexo I, do Regulamento do ICMS – RICMS, Decreto no 27.427, de 17 de novembro de 2000, se aplica a todos os produtos, sejam eles produzidos no Estado do Rio de Janeiro ou não. 

O art. 1º, do Decreto nº 48.039/2022 promoveu inovação face ao disposto na Lei nº 9.428/2021 porque estendeu a suspensão da substituição tributária também para os produtos não produzidos em território fluminense.

Em razão da publicação do Decreto nº 48.039/2022, a ASSOCIAÇÃO DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO propôs Representação de Inconstitucionalidade do decreto face à Constituição do Estado do Rio de Janeiro, processo nº 0052635-84.2022.8.19.0000 junto ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que, reconhecendo que o decreto foi além da lei, declarou a inconstitucionalidade  da expressão “ou não” de seu art. 1º^[2].

Irresignado, o Estado interpôs recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, inadmitido pelo TJRJ, mas apreciado pelo STF em Agravo em RE e decidido monocraticamente pelo Min. Alexandre de Moraes, relator.

Segundo o Min Alexandre de Moraes, o art. 2º, da Lei nº 9.428/2021, permite que o Decreto nº 48.039/2022 estenda a suspensão do ICMS-ST também para as bebidas não produzidas no RJ.

Parece que o Min. Alexandre não deu a melhor a interpretação ao art. 2º, da Lei nº 9.428/2021.

O artigo 2º é bastante claro ao dispor que “No Regulamento do ICMS – RICMS -, Decreto no 27.427, de 17 de novembro de 2000, ANEXO I, que lista as mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária nas operações internas e interestaduais constará a informação de que para os itens 03, 39, 40 e 72 está suspensa a aplicação do regime de substituição tributária nas operações internas”.

Ou seja, o dispositivo apenas faz referência às operações interestaduais quando menciona o RICMS, mas isso não indica que tais operações também passam a ser excluídas (ou suspensas) do ICMS-ST. Ao contrário, o art. 2º, da lei, deixa que a claro a suspensão do ICMS-ST, quanto às mercadorias referidas no RICMS, restringe-se às operações internas.

Consequentemente, a decisão do Min. Alexandre de Moraes certamente será objeto de Agravo Interno a ser interposto pela Associação e espera-se que o Colegiado reforme a decisão que deu equivocada interpretação ao art. 2º, da Lei nº 9.428/2021.

Mas enquanto isso, o ICMS-ST sobre operações internas ou interestaduais com as bebidas especificadas fica suspenso, tendo em vista que a decisão originária foi proferida em Representação de Inconstitucionalidade, que tem efeitos contra todos. 

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^[1] ARE 1487482 / RJ – RIO DE JANEIRO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 

Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES 

Julgamento: 08/05/2024

Publicação: 09/05/2024

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08/05/2024 PUBLIC 09/05/2024

Partes

RECTE.(S) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO RECDO.(A/S) : ASSOCIAÇÃO DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ADV.(A/S) : OLAVO FERREIRA LEITE NETO

Decisão

Decisão

Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Na origem, a ASSOCIAÇÃO DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade em face do Decreto Estadual 48.039, de 11 de abril de 2022, do Estado do Rio de Janeiro, o qual regulamenta a Lei Estadual 9.428/2021, que, por sua vez, suspende a aplicação do regime de substituição tributária nas operações de saída interna de água mineral ou potável envasada, leite, laticínios e correlatos, vinhos, vinhos espumosos nacionais, espumantes, filtrados doces, sangria, sidras, cavas, champagnes, proseccos, cachaça, aguardente e outras bebidas destiladas ou fermentadas, quando produzidos por cachaçarias, alambiques ou por estabelecimentos industriais localizados no Estado do Rio de Janeiro.

Sustenta a autora que o referido Decreto padece de inconstitucionalidade, pois, a despeito de regulamentar a Lei Estadual 9.428/2021, ampliou o objeto da norma, de forma a permitir a suspensão do ICMS/ST também nas hipóteses em que os produtos sejam produzidos fora do Estado do Rio de Janeiro (Doc. 1, fl. 12).

Veja-se o teor do art. 1º do Decreto 48.039/2022:

Art. 1º – A suspensão da aplicação do regime de substituição tributária nas operações de saída interna dos itens 03, 39, 40 e 72, do Anexo I, do Regulamento do ICMS – RICMS – , Decreto nº 27.427, de 17 de novembro de 2000, se aplica a todos os produtos, sejam eles produzidos no Estado do Rio de Janeiro ou não.

Aduz que, “ao estabelecer que as vendas internas de bebidas fabricadas fora do Estado também gozam da suspensão do ICMS/ST, o Decreto 48.039/22 ampliou o rol de operações excluídas do regime da substituição tributária do ICMS, claramente excedendo o liame de sua função regulamentadora, em afronta ao princípio da legalidade tributária” (Doc. 1, fl. 12).

Destaca que somente “mediante lei formal é possível suspender o regime da substituição tributária (art. 97 do CTN) e, conforme já destacado, a Lei nº 9.428/21 restringiu a suspensão do ICMS-ST às saídas internas de bebidas produzidas dentro do Estado do Rio de Janeiro” (Doc. 1, fls. 12-13).

Explica que, “por atuar no aspecto pessoal da regra matriz de incidência do ICMS, as previsões normativas que impliquem modificações no regime de substituição tributária do imposto devem ter suas balizas estabelecidas em lei stricto sensu, cabendo aos atos infralegais, como os decretos regulamentares, tão somente disciplinar procedimentos complementares, relativos à cobrança, fiscalização e recolhimento do ICMS/ST, dentro da moldura estabelecida pela lei ordinária” (Doc. 1, fl. 14).

Realça que, “além de sobrepujar os limites estabelecidos pela lei que deveria regulamentar, o Decreto nº 48.039/22 contém evidentes erros redacionais, os quais embaraçam a clareza e a precisão do preceito normativo que veicula” (Doc. 1, fl. 15).

Nessa linha, aduz que “a nova redação dada ao artigo 1º do Decreto nº 48.039/22, após a sua republicação, contém equívoco ao mencionar que estaria suspensa a aplicação do regime de substituição tributária nas operações de saídas internas de mercadorias constantes nos itens 03, 39, 40 e 72, do Anexo I, do Regulamento do ICMS – RICMS. Isso porque os mencionados itens estão elencados no Anexo Único da Lei nº 2.657/96, conforme expresso na Lei nº 9.428/21 e na primeira redação dada ao artigo 1º do Decreto nº 48.039/22, antes de sua republicação. Inclusive, sequer existem esses itens na lista de mercadorias estampada no Anexo I, do Livro II, do RICMS/RJ, cujo último item é o 29 (“bebidas alcoólicas exceto cerveja e chope”)” (Doc. 1, fl. 15).

Pondera que o impacto orçamentário da norma é grande. Exemplifica que “o Estado do Rio de Janeiro consome cerca de 3 bilhões de litros de leite por ano, todavia produz apenas 17% desse volume. Isto é, as empresas atacadistas, distribuidoras e varejistas situadas no território fluminense adquirem de outras unidades da federação quase 2,5 bilhões de litros de leite anuais, o que resulta em perda de arrecadação de ICMS para o Estado e menos empregos gerados para a população fluminense. Com a suspensão do ICMS/ST, portanto, buscou o legislador conferir maior competitividade aos produtores de leite e derivados aqui localizados, incentivando sua expansão” (Doc. 1, fl. 16).

Argumenta, ainda, que a ausência de estudo de impacto orçamentário e financeiro na alteração promovida no regime de substituição tributária do ICMS pelo Decreto 48.039/2022 viola o art. 113 do ADCT, segundo o qual a proposição legislativa que crie ou altere despesa obrigatória ou renúncia de receita deverá ser acompanhada da estimativa do seu impacto orçamentário e financeiro.

Noutra vertente, aduz que deve haver simetria ente o regime de substituição tributária para as operações interestaduais e internas, pois “à luz do princípio da isonomia tributária, o parágrafo terceiro, da cláusula segunda, do Convênio ICMS nº 142/18 determina que o Estado que instituir o regime de substituição tributária nas operações interestaduais deverá estabelecê-lo também em relação às operações internas” (Doc. 1, fl. 21).

Dessa forma, entende que “o Decreto Estadual nº 48.039/22 violou o artigo 65, parágrafo único, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, bem como atentou contra o princípio da isonomia tributária, insculpido no artigo 150, inciso II, da CF/88 e reproduzido no artigo 196, inciso II, da CERJ” (Doc. 1, fl. 22).

Ao final, requereu a declaração de inconstitucionalidade do Decreto Estadual 48.039/2022, em sua integralidade, invalidando-se todos os seus efeitos.

O Tribunal de origem julgou parcialmente procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade apenas da expressão “ou não” do artigo 1º do Decreto 48.039/2022, do Estado do Rio de Janeiro. Veja-se a ementa do acórdão (Doc. 2, fls. 1-2):

“REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE. Decreto Estadual nº 48.039/22, que regulamentou a Lei 9.428 de 30 de setembro de 2021. Precedente do Supremo Tribunal Federal em que se admite, excepcionalmente, a possibilidade de um decreto regulamentar figurar como objeto do controle abstrato de constitucionalidade quando no seu bojo existir normas de caráter autônomo. Portanto, a Lei ou ato normativo estadual e municipal objeto de controle deve possuir densidade jurídica suficiente, ou seja, ser dotado de abstração, generalidade, autonomia e impessoalidade de modo a atuar no plano do direito positivo. A questão a ser dirimida é se o Decreto 48.039/22 pode inovar no mundo jurídico, criando hipóteses diversas para a suspensão da aplicação do regime de substituição tributária, daquelas abstratamente consideradas pela lei 9.428/21. A resposta a questão posta é negativa, pois na hierarquia dos atos normativos, a lei se sobrepõe ao decreto, que existe para regulamentá-la. A Lei Estadual nº 9.428/21 suspendeu a incidência do ICMS-ST nas operações de saída interna com as bebidas elencadas nos itens 03, 39, 40 e 72 do Anexo Único da Lei nº 2.657/96, desde que produzidas por estabelecimentos localizados no território fluminense. Após as alterações promovidas na sua republicação, o Decreto nº 48.039/22 extrapolou a disciplina normativa conferida pela Lei nº 9.428/21, pois estendeu a suspensão do ICMS/ST também para as operações internas com mercadorias produzidas em outros Estado. Está incontroverso neste processo que o representado não utilizou a melhor técnica legislativa. Há uma nítida tentativa de se fazer interpretação teleológica do Decreto manifestamente inconstitucional. Ao Judiciário não cabe ficar interpretando a vontade do legislador, sob pena de criar uma desordem no ordenamento jurídico e a completa insegurança dos jurisdicionados. Se a lei está mal feita, deve ela ser corrigida pelo Poder Legiferante e não deixar que seus objetivos sejam modificados por meio de Decretos que exorbitem o Poder regulamentar. VOTA-SE PELA INCONSTITUCIONALIDADE da expressão “ou não” do artigo 1º do Decreto nº 48.039/22 do Estado do Rio de Janeiro, julgando-se parcialmente procedente o pedido contido na presente representação”.

Opostos Embargos de Declaração pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Doc. 4), foram rejeitados (Doc. 6).

No RE (Doc. 8), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DO RIO DE JANEIRO alega que o acórdão recorrido violou o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CF/1988) e o legítimo exercício do Poder Regulamentar pelo Chefe do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF/1988).

Aduz que o Tribunal de origem, ao declarar a inconstitucionalidade da expressão “ou não” prevista no art. 1º do Decreto Estadual 48.038/2022, a qual evidencia a possibilidade de suspensão do ICMS-ST aos produtos em que especifica que sejam produzidos tanto no Estado do Rio de Janeiro quanto fora, não levou em consideração o art. 2º da Lei Estadual 9.428/2021, objeto de veto do Chefe do Poder Executivo, posteriormente derrubado.

Afirma que, “embora inicialmente o Exmo. Governador do Estado tenha vetado o referido artigo 2º da lei, a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro derrubou o referido veto, conforme publicado no Diário Oficial de 01/12/2021. Assim, verifica-se que a Lei Estadual nº 9.428/2021 previu expressamente o afastamento do regime de substituição tributária para operações internas envolvendo os produtos em questão, independentemente do local de produção” (Doc. 8, fl. 8).

Sustenta que, em que pese “o acórdão de fls. 297/309 mencione que houve repetição do dispositivo legal previsto no artigo 1º da Lei 9.428/21 com acréscimo da expressão “ou não” no Decreto, não esclareceu qual seria a interpretação possível da lei ao se conjugar os seus artigos 1º e 2º, ponto essencial ao deslinde da controvérsia, o que motivou a oposição dos embargos de declaração de fls. 325/328” (Doc. 8, fl. 8).

Argumenta que, “com o objetivo de regulamentar a versão final da Lei Estadual em questão, foi editado o Decreto Executivo nº 48.039/22, inicialmente em 12/04/2022. Entretanto, no dia seguinte, em 13/04/2022, houve republicação do referido Decreto exatamente pelo fato de que a versão inicialmente publicada não considerava a derrubada do veto ao artigo 2º da Lei Estadual 9.428/2021, porque não especificava o afastamento do regime de substituição tributária para operações internas independentemente do local de produção” (Doc. 8, fl. 9).

Pondera que, “embora a requerente questione especificamente o Decreto Estadual, seus argumentos apontam para uma discordância com o conteúdo da própria lei que, importa frisar, se trata de um diploma normativo que é fruto do exercício do Poder Legislativo, como representação da vontade popular. A suspensão do regime do ICMS-ST para as referidas mercadorias, quando produzidas no Estado do Rio de Janeiro em qualquer hipótese (art. 1º), e a suspensão do regime do ICMS-ST nas operações internas (aqui independentemente da localização do produtor – art. 2º), constitui uma manifestação do exercício de um Poder democraticamente investido que, no exercício de sua competência constitucional, realizou uma decisão acerca da política fiscal no Estado do Rio de Janeiro” (Doc. 8, fl. 10).

Dessa forma, reitera que “com a derrubada do veto do artigo 2º da Lei 9.428/2021, o Decreto apenas consolida as disposições da versão final da lei aprovada pelo Parlamento” (Doc. 8, fl. 10).

Esclarece que “a suspensão do ICMS-ST visou fomentar a produção dessas mercadorias no Estado e reduzir o impacto negativo desse sistema de arrecadação nas pequenas e médias empresas fluminenses” (Doc. 8, fl. 11).

Assim, entende que o acórdão recorrido viola a separação dos poderes, pois “o Poder Judiciário deve prestar deferência à opção de política fiscal devidamente realizada pelos Poderes Legislativo e Executivo do Estado do Rio de Janeiro” (Doc. 8, fl. 11).

O Tribunal de origem inadmitiu o RE ao fundamento de que a pretensão recursal encontra óbice nas Súmulas 279 e 280 do STF (Doc. 11).

No Agravo (Doc. 13), o Estado defende a inaplicabilidade dos referidos óbices sumulares ao presente caso, bem como que houve violação direta à Constituição.

É o relatório. Decido.

Conforme narrado, trata-se de representação de inconstitucionalidade ajuizada em face do Decreto Estadual 48.039/2022, que regulamenta a Lei Estadual 9.428/2021, ambos do Estado do Rio de Janeiro.

Para melhor compreensão da controvérsia, veja-se o inteiro teor das normas questionadas:

“LEI Nº 9.428 DE 30 DE SETEMBRO DE 2021

ALTERA A REDAÇÃO DO ARTIGO 22 DE LEI ESTADUAL Nº 2.657, DE 26 DE DEZEMBRO DE 1996, QUE DISPÕE SOBRE O IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS, PARA INCLUIR PARÁGRAFO ÚNICO E INCISO I SUSPENDENDO A APLICAÇÃO DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES DE SAÍDA INTERNA DE ÁGUA MINERAL OU POTÁVEL ENVASADA, LEITE, LATICÍNIOS E CORRELATOS, VINHOS, CACHAÇA, AGUARDENTES E OUTRAS BEBIDAS DESTILADAS OU FERMENTADAS, QUANDO PRODUZIDOS POR CACHAÇARIAS, ALAMBIQUES OU POR ESTABELECIMENTOS INDUSTRIAIS LOCALIZADOS NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.

Faço saber que a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º O artigo 22 da Lei nº 2.657, de 26 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 22. Ficam sujeitas ao regime de substituição tributária as operações com as mercadorias listadas no Anexo Único.

Parágrafo Único – No que se refere às mercadorias listadas nos números 03, 39, 40 e 72 do anexo único desta lei:

I – fica suspensa a aplicação do regime de substituição tributária nas operações de saída interna de água mineral ou potável envasada, leite, laticínios e correlatos, vinhos, vinhos espumosos nacionais, espumantes, filtrados doces, sangria, sidras, cavas, champagnes, proseccos, cachaça, aguardente e outras bebidas destiladas ou fermentadas, quando produzidos por cachaçarias, alambiques ou por estabelecimentos industriais localizados no Estado do Rio de Janeiro.”

Art. 2º No Regulamento do ICMS – RICMS -, Decreto nº 27.427, de 17 de novembro de 2000, ANEXO I, que lista as mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária nas operações internas e interestaduais constará a informação de que para os itens 03, 39, 40 e 72 está suspensa a aplicação do regime de substituição tributária nas operações internas. (Nota: veto do art. 2º derrubado pela Alerj, publicado na Parte II do D.O.L. De 01.12.2021)”.

O Decreto Estadual 48.038/2022, em sua primeira publicação (12/4/2022), dispôs que:

“Art. 1º – A suspensão da aplicação do regime de substituição tributária nas operações de saída interna prevista no art. 22, parágrafo único, I, da Lei nº 2.657, de 26 de dezembro de 1996, abrange as mercadorias relacionadas no Anexo Único, quando produzidas por cachaçarias, alambiques ou por estabelecimentos industriais localizados no Estado do Rio de Janeiro”.

No dia seguinte, todavia, o Decreto foi republicado com a seguinte redação:

“DECRETO Nº 48.039 DE 11 DE ABRIL DE 2022

Art. 1º A suspensão da aplicação do regime de substituição tributária nas operações de saída interna dos itens 03, 39, 40 e 72, do Anexo I, do Regulamento do ICMS – RICMS, Decreto nº 27.427, de 17 de novembro de 2000, se aplica a todos os produtos, sejam eles produzidos no Estado do Rio de Janeiro ou não.

Art. 2º Deve ser observado, quanto às mercadorias referidas no Art. 1º, adquiridas enquanto aplicável o regime de substituição tributária, o disposto nos arts.. 36-A e 36-B do Livro li do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nn 27.427, de 17 de novembro de 2000.

Art. 3º As notas fiscais relativas às operações de salda Interna das mercadorias referidas no art. 1º devem conter, no campo infAdProd, a expressão “Mercadoria enquadrada no inciso I do parágrafo único do Art. 22. da Lei 11º 2.6571/96”. devendo ser efetuado o respectivo lançamento na Escrituração Fiscal Digital (EFD ICMS/IPI), seguindo as normas gerais de escrituração, indicando no Registro C197 vinculado ao documento o código RJ90990001.

Art. 4º Os estabelecimentos Industriais devem encaminhar à repartição fiscal a que estiverem vinculados relação das mercadorias referidas no art. 1º, produzidas pelos mesmos, contendo sua descrição, classificação fiscal, Código Especificador da Substituição Tributária, (CEST) e `Global Trade Item Number” (GTIN), em até 60 (sessenta) dias após a entrada em vigor deste Decreto, na forma definida por Portaria do Subsecretário de Estado de Receita da Secretaria de Estado de Fazenda.

§ 1º A não entrega das informações referidas no caput sujeita o estabelecimento à penalidade prevista no inciso I do art. 62-B da Lei nº 2.657/96.

§ 2º A entrega das informações referidas no caput com incorreções ou omissões sujeita o estabelecimento à penalidade prevista no inciso LI – do art. 62-B da Lei nº 2.657/96, caso não sanadas em até 30 (trinta) dias após cientificado das mesmas pela repartição fiscal.

§ 3º Sempre que houver alterações nas informações referidas no caput deverá ser apresentada relação atualizada, em até 60 (sessenta) dias da ocorrência do evento, observado o disposto nos §§ 1º e 2º.

Art. 5º Fica inserida nota no Anexo I do Livro II do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 27.427, de 17 de novembro de 2000, abaixo do título, com a seguinte redação:

“NOTA – Na aplicação do regime de substituição tributária nas operações internas, para os itens 03, 39, 40 e 72 do Anexo Único da Lei nº 2.657, de 26 de dezembro de 1996, deverá ser observada a suspensão prevista no parágrafo único do art. 22 da mesma lei.”

Art. 6º Este Decreto entra em vigor no primeiro dia do m11s sub sequente a sua publicação.

Rio de Janeiro, 11 de abril de 2022”.

Em suas razões, o Estado sustenta que a republicação do Decreto deu-se com o escopo de adequá-lo à derrubada do veto do art. 2º da Lei 9.428/2021.

O Tribunal de origem declarou a inconstitucionalidade da expressão “ou não”, constante do art. 1º do Decreto 48.039/2022, pelos seguintes fundamentos (Doc. 2, fl. 11):

“Assim sendo, depreende-se da leitura dos dispositivos impugnados do Decreto nº 48.039/22 que eles se revestem dos atributos da generalidade, abstração, impessoalidade. Por outras palavras, verifica-se que o decreto em questão possui densidade normativa suficiente a credenciá-lo ao controle abstrato de constitucionalidade.

A questão a ser dirimida é se o Decreto 48.039/22 pode inovar no mundo jurídico, criando hipóteses diversas para a suspensão da aplicação do regime de substituição tributária, daquelas abstratamente consideradas pela lei 9.428/21. A resposta a questão posta é negativa, pois na hierarquia dos atos normativos, a lei se sobrepõe ao decreto, que existe para regulamentá-la.

O Decreto, como ato administrativo exclusivo do Chefe do Executivo, estará sempre em situação inferior à lei e, por isso, não pode contrariá-la. Logo, o Decreto, ato infralegal, não pode se sobrepor à lei, já que dela retira seu fundamento de validade.

No caso concreto a Lei 9.428/21 dispõe que:

[…]

Não resta dúvida que o citado decreto extrapolou do seu poder regulamentar ao repetir exatamente o disposto na lei estadual, alterando o final de seus termos com a expressão “ou não”, uma vez que altera a incidência daquela escolha tributária, violando assim, não só o artigo 145, IV, da Constituição Estadual, mas também o princípio da separação de poderes, primado da Constituição da República como cláusula pétrea, nos termos do art. 60, §4º, CRFB/88, e norma de observância obrigatória coroada no art. 7º da CERJ, que garante a existência dos poderes independentes e harmônicos entre si.

Está incontroverso neste processo que o representado não utilizou a melhor técnica legislativa. Há uma nítida tentativa de se fazer interpretação teleológica do Decreto manifestamente inconstitucional. Ao Judiciário não cabe ficar interpretando a vontade do legislador, sob pena de criar uma desordem no ordenamento jurídico e a completa insegurança dos jurisdicionados. Se a lei está mal feita, deve ela ser corrigida pelo Poder Legiferante e não deixar que seus objetivos sejam modificados por meio de Decretos que exorbitem o Poder regulamentar.

Como bem ressaltou a douta Procuradoria Geral de Justiça “Para além da exorbitância do poder regulamentar, há violação ao Princípio da legalidade. Uma vez que a lei estabelece um recorte de incidência para a suspensão do regime de substituição tributária e o decreto amplia, a incidência muda.”

Por tais fundamentos, VOTA-SE PELA INCONSTITUCIONALIDADE da expressão “ou não” do artigo 1º do Decreto nº 48.039/22 do Estado do Rio de Janeiro, julgando-se parcialmente procedente o pedido contido na presente representação”.

O Chefe do Poder Executivo do Estado do Rio de Janeiro vetou o art. 2º da Lei Estadual 9.428/2021, ao fundamento de que a norma, ao prever a suspensão da aplicação do regime de substituição tributária tanto nas operações internas, quanto nas interestaduais, violou o art. 9º da Lei Complementar Federal 87/1996 (https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=421134)

Ocorre que o referido veto foi derrubado pela Assembleia Legislativa, passando o art. 2º a incorporar a norma com a redação tal qual aprovada pela casa legislativa.

Dessa forma, o Decreto Estadual 48.039/2022, ao prever que a suspensão da aplicação do regime de substituição tributária se aplica aos itens 03, 39, 40 e 72, do Anexo I, do Regulamento do ICMS – RICMS, Decreto nº 27.427, de 17 de novembro de 2000, sejam eles produzidos no território do Estado do Rio de Janeiro ou fora dele, não exorbitou do seu poder regulamentar.

Assim, a norma foi editada em observância ao legítimo exercício do Poder Regulamentar pelo Chefe do Poder Executivo, insculpido no art. 84, VI, da CF/1988.

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO E, DESDE LOGO, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para julgar improcedente a Ação Direta.

Publique-se.

Brasília, 8 de maio de 2024.

Ministro Alexandre de Moraes

Relator

^[2] REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE. Decreto Estadual nº 48.039/22, que regulamentou a Lei 9.428 de 30 de setembro de 2021. Precedente do Supremo Tribunal Federal em que se admite, excepcionalmente, a possibilidade de um decreto regulamentar figurar como objeto do controle abstrato de constitucionalidade quando no seu bojo existir normas de caráter autônomo. Portanto, a Lei ou ato normativo estadual e municipal objeto de controle deve possuir densidade jurídica suficiente, ou seja, ser dotado de abstração, generalidade, autonomia e impessoalidade de modo a atuar no plano do direito positivo. A questão a ser dirimida é se o Decreto 48.039/22 pode inovar no mundo jurídico, criando hipóteses diversas para a suspensão da aplicação do regime de substituição tributária, daquelas abstratamente consideradas pela lei 9.428/21. A resposta a questão posta é negativa, pois na hierarquia dos atos normativos, a lei se sobrepõe ao decreto, que existe para regulamentá-la. A Lei Estadual nº 9.428/21 suspendeu a incidência do ICMS-ST nas operações de saída interna com as bebidas elencadas nos itens 03, 39, 40 e 72 do Anexo Único da Lei nº 2.657/96, desde que produzidas por estabelecimentos localizados no território fluminense. Após as alterações promovidas na sua republicação, o Decreto nº 48.039/22 extrapolou a disciplina normativa conferida pela Lei nº 9.428/21, pois estendeu a suspensão do ICMS/ST também para as operações internas com mercadorias produzidas em outros Estado. Está incontroverso neste processo que o representado não utilizou a melhor técnica legislativa. Há uma nítida tentativa de se fazer interpretação teleológica do Decreto manifestamente inconstitucional. Ao Judiciário não cabe ficar interpretando a vontade do legislador, sob pena de criar uma desordem no ordenamento jurídico e a completa insegurança dos jurisdicionados. Se a lei está mal feita, deve ela ser corrigida pelo Poder Legiferante e não deixar que seus objetivos sejam modificados por meio de Decretos que exorbitem o Poder regulamentar. VOTA-SE PELA INCONSTITUCIONALIDADE da expressão “ou não” do artigo 1º do Decreto nº 48.039/22 do Estado do Rio de Janeiro, julgando-se parcialmente procedente o pedido contido na presente representação.

(0052635-84.2022.8.19.0000 – DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Des(a). CELSO FERREIRA FILHO – Julgamento: 08/05/2023 – OE – SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ORGAO ESPECIAL)