João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Duas teses importantes envolvendo o ICMS-ST, as contribuições para o PIS e a COFNS estão em tramitação no Superior Tribunal de Justiça.

A primeira diz respeito à possiblidade de exclusão do valor do ICMS-ST do PIS/COFINS devido pelo contribuinte substituído. A segunda refere-se ao creditamento do PIS/COFINS sobre o ICMS-ST cobrado do contribuinte substituído.

A discussão sobre a exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS/COFINS está diretamente ligada ao Tema 69 do STF, a chamada Tese de Século.

O julgamento da Tese do Século amplificou as discussões acerca do conceito de receita e, consequentemente, do que se deve entender por base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS (PIS/COFINS).

Como se sabe, no regime de substituição tributária progressiva (para frente), o ICMS devido pelo contribuinte substituído em suas futuras operações de venda é recolhido antecipadamente pelo contribuinte substituto.

Logo, sobre a receita auferida pelo substituído já consta o ICMS cobrado e recolhido pelo substituto, vale dizer, o ICMS-ST.

Considerando que o ICMS-ST, a exemplo do ICMS próprio, é transferido ao Estado, nada mais justo do que excluir esta parcela (o ICMS-ST) das bases de cálculo do PIS/COFINS.

Isto é que o STJ decidirá quando firmar a compreensão do Tema 1.125 dos Recursos Repetitivos no julgamento dos Recursos Especiais 1.896.678 e 1.958.265.

Importante lembrar que a decisão do Tema 1.125 deverá ser observada por todos os tribunais do país, considerando-se encerrada a discussão na Justiça. Isto porque o STF, no julgamento do RE 1.258.842, já decidiu que esta matéria é índole infraconstitucional e rechaçou a existência de Repercussão Geral.

A segunda questão importante envolvendo PIS, COFINS e ICMS-ST em tramitação do no STJ não foi afetada para julgamento sob o regime dos Recursos Repetitivos.

Trata-se da questão de saber se o contribuinte substituído do ICMS, ao promover o creditamento do PIS/COFINS sobre as mercadorias adquiridas para revenda,  pode considerar o ICMS-ST cobrado pelo fornecedor.

A tese defendida pelos contribuintes tem sua origem no  art. 3º, I, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que garante o crédito de PIS/COFINS sobre as mercadorias adquiridas para revenda. Como o ICMS-ST cobrado pelo fornecedor faz parte do custo de aquisição das mercadorias, nada mais justo do que admitir o crédito de PIS/COFINS sobre o preço total pago pelo revendedor.

Em oposição a esta tese, a Fazenda Nacional sustenta que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS devido pelo fornecedor  (art. 12, §4º, da atual redação do Decreto-Lei nº 1.598/77). Por tal motivo , alega que não seria correto o crédito sobre aquilo que não foi pago na etapa anterior.

As decisões da Segunda Turma do STJ são contrárias aos contribuintes^[1].

A Primeira Turma decide favoravelmente aos contribuintes, inclusive em acórdão recente^[2].

É evidente que esta disparidade de conclusões sobre o tema entre as Turmas não pode subsistir, cabendo à Primeira Seção do STJ pacificar a questão.

Enquanto isso, cabe aos contribuintes substitutos ingressar em juízo de modo a aproveitar as possibilidades de redução do PIS/COFINS a pagar. 

---

^[1] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E CONFINS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS SUBSTITUIÇÃO. SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.

I – Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por Casa de Carnes Sul Alimentos Ltda. contra o Delegado da Receita Federal em Novo Hamburgo, objetivando o reconhecimento do direito de deduzir crédito, no âmbito do regime não-cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS, dos valores atinentes ao ICMS recolhido no regime de substituição tributária, além de compensação tributária dos valores recolhidos a mais.

II – Na sentença, denegou-se a segurança. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Esta Corte negou provimento ao recurso especial.

III – A hipótese dos autos não se enquadra no Tema n. 1.125 (REsp 1896678/RS e REsp 1958265/SP). Os aludidos paradigmas tratam da “Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído.”, ao passo que o presente caso trata do reconhecimento do direito de deduzir crédito, no âmbito do regime não-cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS, dos valores atinentes ao ICMS recolhido no regime de substituição tributária.

IV – A decisão deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, pois aplicou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firme no sentido de que o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003, de modo que a parcela referente ao ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído. In verbis: (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.014.213/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023, AgInt no REsp n. 1.937.431/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021, AgInt nos EDcl no REsp n. 1.934.009/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 17/12/2021 e AgInt no REsp n. 1.960.984/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 12/4/2022.) V – Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.084.518/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023.)

^[2] PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS-ST. CABIMENTO. CREDITAMENTO QUE INDEPENDE DA TRIBUTAÇÃO NA ETAPA ANTERIOR. CUSTO DE AQUISIÇÃO CONFIGURADO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte, na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015.

II – Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor.

III – A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência.

IV – O ICMS-ST constitui parte integrante do custo de aquisição da mercadoria e, por conseguinte, deve ser admitido na composição do montante de créditos a ser deduzido para apuração da Contribuição ao PIS e da Cofins, no regime não cumulativo.

V – À luz dos arts. 3º, I, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, independentemente da incidência das apontadas contribuições sobre o tributo estadual recolhido pelo substituto na etapa anterior, é cabível o aproveitamento de crédito. Precedentes da 1ª Turma.

VI – Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VII – Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.089.686/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 9/11/2023.)