João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Publicado no Diário Oficial do último dia 01/11, o Convênio ICMS 174/2023 disciplina a transferência do ICMS decorrente de operações interestaduais entre estabelecimentos de um mesmo titular^[1].

O novo Convênio é consequência do julgamento da ADC 49, cuja incabível modulação dos efeitos já discutimos aqui.

As normas estabelecidas no Convênio ICMS 174/2023 coincidem com aquilo que se poderia imaginar sobre a disciplina da matéria e não discrepam daquilo que vários Estados já estabelecem.

Em resumo, o Convênio estabelece que o valor do ICMS a ser transferido corresponderá  ao resultado da aplicação de percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS, definidas nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição.

Também há previsão de obrigatoriedade do débito na escrituração do estabelecimento remetente, mediante o registro do documento no Registro de Saídas e, obviamente, de crédito na escrituração do estabelecimento destinatário, mediante o registro do documento no Registro de Entradas.

Obviamente, o estabelecimento remetente deverá emitir documento fiscal com o destaque do ICMS em cada operação.

A exemplo do que ocorre em vários Estados, o novo Convênio dispõe que a alíquota deverá incidir sobre: (I) o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; (II) o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento ou (III) tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento.

Evidentemente, a disciplina de como deve ser transferido o ICMS decorrente de operações interestaduais entre estabelecimentos de um mesmo titular envolve, como visto, normatização de várias obrigações tributárias acessórias.

Consequentemente, trata-se de matéria que foge à competência do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Na verdade, a previsão de tais obrigações caberia a ato infralegal de cada um dos Estados e do DF, jamais sendo necessária a edição de um Convênio ICMS.

Mais uma vez aparece o CONFAZ disciplinando o que não deveria…

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^[1] CONVÊNIO ICMS Nº 174, DE 31 DE OUTUBRO DE 2023

Publicado no DOU de 01.11.2023

Dispõe sobre a remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

O Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, na sua 382ª Reunião Extraordinária, realizada em Brasília, DF, nos dias 27 e 31 de outubro de 2023, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, nos arts. 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), no inciso II do § 6º do art. 20 e no § 3º do art. 21, ambos da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, e, ainda, em atenção ao determinado pelo Supremo Tribunal Federal – STF – por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, resolve celebrar o seguinte

CONVÊNIO

Cláusula primeira Na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, é obrigatória a transferência de crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, hipótese em que devem ser observados os procedimentos de que trata esse convênio.

Cláusula segunda A apropriação do crédito pelo estabelecimento destinatário se dará por meio de transferência, pelo estabelecimento remetente, do ICMS incidente nas operações e prestações anteriores, na forma prevista neste convênio.

§ 1ºO ICMS a ser transferido será lançado:

I – a débito na escrituração do estabelecimento remetente, mediante o registro do documento no Registro de Saídas;

II – a crédito na escrituração do estabelecimento destinatário, mediante o registro do documento no Registro de Entradas.

§ 2º A apropriação do crédito atenderá as mesmas regras previstas na legislação tributária da unidade federada de destino aplicáveis à apropriação do ICMS incidente sobre operações ou prestações recebidas de estabelecimento pertencente a titular diverso do destinatário.

§ 3º Na hipótese de haver saldo credor remanescente de ICMS no estabelecimento remetente, este será apropriado pelo contribuinte junto à unidade federada de origem, observado o disposto na sua legislação interna.

Cláusula terceira A transferência do ICMS entre estabelecimentos de mesma titularidade, pela sistemática prevista neste convênio, será procedida a cada remessa, mediante consignação do respectivo valor na Nota Fiscal eletrônica – NF-e – que a acobertar, no campo destinado ao destaque do imposto.

Cláusula quarta O ICMS a ser transferido corresponderá ao resultado da aplicação de percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS, definidas nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sobre os seguintes valores dos bens e mercadorias:

I – o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;

II – o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;

III – tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento.

§ 1º No cálculo do ICMS a ser transferido, os percentuais de que trata o “caput” devem integrar o valor dos bens e mercadorias.

§ 2º Os valores a que se referem os incisos do “caput” serão reduzidos na mesma proporção prevista na legislação tributária da unidade federada em que situado o remetente nas operações interestaduais com os mesmos bens ou mercadorias quando destinados a estabelecimento pertencente a titular diverso, inclusive nas hipóteses de isenção ou imunidade.

Cláusula quinta A emissão da NF-e a que se refere a cláusula terceira observará as regras atinentes à emissão do documento fiscal relativo a operações interestaduais, sem prejuízo da aplicação de regras específicas previstas na legislação de referência.

Cláusula sexta A utilização da sistemática prevista neste convênio:

I – implica o registro dos créditos correspondentes ao ICMS a que tenha direito o remetente, decorrentes de operações e prestações antecedentes;

II – não importa no cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pela unidade federada de origem, hipótese em que, quando for o caso, deverá ser efetuado o lançamento de um débito, equiparado ao estorno de crédito previsto na legislação tributária instituidora do benefício fiscal.

Cláusula sétima As unidades federadas prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização do disposto neste convênio, condicionando-se a administração tributária da unidade federada de destino ao credenciamento prévio junto à administração tributária de localização do estabelecimento remetente.

Parágrafo único. O credenciamento prévio de que trata esta cláusula não será exigido quando a fiscalização for exercida sem a presença física da autoridade fiscal no local do estabelecimento a ser fiscalizado.

Cláusula oitava Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024.

Presidente do CONFAZ – Fabio Franco Barbosa Fernandes, em exercício, Acre – José Amarísio Freitas de Souza, Alagoas – Marcelo da Rocha Sampaio, Amapá – Robledo Gregório Trindade, Bahia – João Batista Aslan Ribeiro, Ceará – Fabrízio Gomes Santos, Distrito Federal – José Itamar Feitosa, Espírito Santo –Benicio Suzana Costa, Maranhão – Magno Vasconcelos Pereira, Mato Grosso – Fábio Fernandes Pimenta, Mato Grosso do Sul – Miguel Antônio Marcon, Minas Gerais – Luiz Cláudio Fernandes Lourenço Gomes, Pará – René de Oliveira e Sousa Júnior, Paraíba –Bruno de Sousa Frade, Paraná – Roberto Zaninelli Covelo Tizon, Pernambuco –Davi Cozzi do Amaral, Piauí –Maria das Graças Moreira Ramos, Rio de Janeiro –Guilherme Alcantara Buarque de Holanda, Rio Grande do Norte – Luiz Augusto Dutra da Silva, Rio Grande do Sul – Ricardo Neves Pereira, Rondônia – Emerson Boritza, Roraima – Manoel Sueide Freitas, Santa Catarina – Ramon Santos de Medeiros, São Paulo – Luiz Marcio de Souza , Sergipe – Alberto Cruz Schetine, Tocantins – Márcia Mantovani.