João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Ainda analisando a lei complementar prevista na PEC 45-A/2019 relativa ao Imposto Sobre Bens e Serviços (IBS) é preciso enfrentar as situações do art. 156-A, §5º, IV a IX, e os parágrafos 6º e 7º.

De acordo com o art. 156-A, §5º, IV, caberá à lei complementar apontar “os critérios para a definição do ente de destino da operação, que poderá́ ser, inclusive, o local da entrega, da disponibilização ou da localização do bem, o da prestação ou da disponibilização do serviços ou o do domicílio ou da localização do adquirente do bem ou serviço, admitidas diferenciações em razão das características da operação”.

Esta ambiciosa missão conferida à lei complementar, definitivamente, não resolverá o problema da identificação do aspecto espacial do fato gerador do IBS. Dois motivos levam a esta conclusão.

Em primeiro lugar, a PEC 45-A/2019 utiliza conceitos extremamente vagos (poderá ser… admitidas diferenciações…) que podem não levar a lugar nenhum.

Um segundo motivo para a futura lei complementar não conseguir resolver o problema do lugar onde se considera ocorrido o fato gerador do IBS decorre da interpretação dos fatos, diante da multiplicidade de situações que podem ocorrer no dia a dia das empresas ou pessoas.

Não precisa muito esforço para se perceber que somente em  junho de 2022 o STF resolveu definitivamente o local em que se considera ocorrido o fato gerador do ICMS – e consequente sujeito ativo – nas chamadas importações indiretas (por conta e ordem ou por encomenda), mesmo com previsão constitucional e na Lei Kandir.  Quanto ao ISS, as discussões sobre o local da operação, ainda que previstas em lei, foram enormes!

Portanto, não precisa ter bola de cristal para saber que a lei complementar não resolverá o problema.

O art. 156-A, §5º, V, relaciona os bens e serviços que deverão ser contemplados com regimes especiais de tributação do IBS pela lei complementar, nas condições que especifica. São eles: combustíveis e lubrificantes; serviços financeiros, operações com bens imóveis, planos de assistência à saúde e concursos de prognósticos; operações contratadas pela administração pública direta, por autarquias e por fundações públicas; sociedades cooperativas; serviços de hotelaria, parques de diversão e parques temáticos, restaurantes e aviação regional.

Em relação aos serviços financeiros, operações com bens imóveis, planos de assistência à saúde e concursos de prognósticos a PEC 45-A/2019 já adianta que a futura lei complementar  poderá prever: (1) alterações nas alíquotas, nas regras de creditamento e na base de cálculo, admitida, em relação aos adquirentes dos bens e serviços de que trata esta alínea, a não aplicação do disposto no § 1o, VIII e (2)  hipóteses em que o imposto será́ calculado com base na receita ou no faturamento, com alíquota uniforme em todo território nacional, admitida a não aplicação do disposto no § 1o, V a VII, e, em relação aos adquirentes dos bens e serviços de que trata esta alínea, também do disposto no § 1o, VIII.

De acordo com este dispositivo, fica claro que a lei complementar deverá conferir um tratamento diferenciado e favorecido aos contemplados neste grupo de contribuintes. Ao que tudo indica, por se tratar de serviços usualmente adquiridos pelos tomadores na qualidade de consumidor final, está clara a preocupação da PEC em indicar a necessidade de alíquotas reduzidas, de moda a diminuir o impacto do custo do serviço pelo adquirente.

Com todo respeito aos representantes do setor financeiro, que obviamente penam de forma diversa, conferir um tratamento tributário favorecido a este segmento da economia não atende o princípio da capacidade contributiva que, pelo menos por enquanto, não se pretende modificar.

Na verdade, a PEC 45-A/2019 comete grande equívoco, para não dizer injustiça e aparenta inconstitucionalidade, ao deixar as sociedade de profissões regulamentadas de fora do rol de beneficiários de regimes tributários especiais (e favorecidos).

As sociedades de profissões regulamentadas (advogados, contadores, médicos…) são exercidas pelo profissional liberal sem emprego de insumos. Tributar o faturamento com o IBS será efetiva tributação sobre a renda que, a propósito, já é tributada pelo IRPJ e CSLL.

O art. 156-A, §5º, VI, da PEC 45-A/2019 prevê que a lei complementar disporá sobre a forma como poderá́ ser reduzido o impacto do imposto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte.

Este é um tema constante na tributação brasileira que, ao longo dos anos, insiste em tributar os investimentos necessários ao exercício da atividade empresarial.

O art. 156-A, §5º, VII, confere à lei complementar a disciplina do processo administrativo fiscal do IBS.

Dificilmente haverá um consenso sobre esta matéria, sobretudo porque até hoje sequer existe uma norma nacional (e geral) para tratar processo administrativo fiscal, que dirá sobre um tributo de interesse de Estados, DF e municípios.

O inciso VIII, do §5º, do art. 156-A, outorga à lei complementar a disciplina do cashback, vale dizer, das hipóteses de devolução do imposto a pessoas físicas, inclusive os limites e os beneficiários, com o objetivo de reduzir as desigualdades de renda.

A ideia de um cashback é louvável, mas muito melhor seria conferir a desoneração de uma cesta básica, por exemplo, buscando o atingimento da capacidade contributiva de outras formas, principalmente na tributação da renda e do patrimônio.

O último inciso (art. 156-A, §5º, IX) afirma que a lei complementar disporá sobre  as hipóteses de diferimento do imposto aplicáveis aos regimes aduaneiros especiais e às zonas de processamento de exportação. 

Neste ponto, parece que a PEC 45-A está criando um engessamento desnecessários a situações em que o melhor seria a flexibilidade. 

O art. 156-A, §6º, II, aponta mais uma lei complementar para o IBS e apresenta novo retrocesso.

Segundo este dispositivo, a isenção e a imunidade do IBS acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores, salvo, na hipótese da imunidade, quando determinado em contrário em lei complementar.

Como se vê, a proposta para o IBS é pior do que a atual Constituição prevê para o ICMS.

O art. 155, §2º, II, “a”, da CF/88, dispõe que a isenção e a não incidência, salvo disposição em contrário da legislação, não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações seguintes.

Já o IBS afasta esta possibilidade, sequer autorizando que a lei complementar disponha de forma diversa (art. 156-A, §6º, I).

Quanto às entradas tributadas, a CF/88 prevê o estorno do crédito quando vinculadas a saídas não tributadas, mas admite que a legislação disponha de maneira diversa.

O art. 156-A, §6º, II, da PEC 45-A/2019, apenas admite a possibilidade de manutenção dos créditos vinculados a saídas com imunidade, mas somente se a lei complementar dispuser de forma contrária.

Finalmente, o art. 156-A, §7º, da PEC 45-A/2019 confere o maior cheque em branco de todos os tempos à lei complementar, dispondo que a norma poderá estabelecer o conceito de operações com serviços, seu conteúdo e alcance, admitida essa definição para qualquer operação que não seja classificada como operação com bens.

Ou seja: a lei complementar poderá chamar de serviço o que não é serviço.

É mole ou quer mais?