O ministro André Mendonça, do Supremo Tribunal Federal, determinou a suspensão, até julgamento definitivo pelo Plenário da corte, de todos os processos relacionados à possível modulação da decisão em que o STF declarou a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas (Tema 985).

Monocrática, a decisão foi tomada na análise de petição da Associação Brasileira da Advocacia Tributária (Abat), que, na condição de amicus curiae, argumentou pela paralisação das ações até que ocorra o julgamento definitivo dos embargos de declaração opostos em relação ao acórdão a respeito do tema. Para a Abat, o Supremo alterou jurisprudência já sedimentada no próprio tribunal e também no Superior Tribunal de Justiça. 

O principal motivo que levou Mendonça a decidir pela suspensão das ações foi que os tribunais já estavam emitindo sentenças com base na tese fixada pelo Supremo, mesmo sem a modulação. 

“É imperioso que as ações judiciais e os processos administrativos permaneçam suspensos. Caso contrário, proliferarão as violações à isonomia, considerando que alguns contribuintes possuem decisões judiciais favoráveis transitadas em julgado, enquanto outros estão sendo cobrados administrativa e judicialmente. A não suspensão nacional dos processos transforma ainda situações processuais específicas em vantagens competitivas, violando a livre concorrência, podendo vir a causar danos irreversíveis às empresas que se encontram nessa situação”, argumentou a entidade. 

Na decisão, assinada nesta segunda-feira (26/6), Mendonça sustentou que “a providência acautelatória faz-se, ainda, mais urgente em face da ausência de previsão referente ao julgamento definitivo dos embargos declaratórios e o cenário encontrado no Plenário Virtual, em que se notava, até o pedido de destaque, uma divisão entre cinco ministros de um lado e, de outro, quatro ministros no tópico da modulação de efeitos”.

Tendo em vista as decisões que estão sendo anuladas por causa da tese fixada pelo Supremo, o ministro também ordenou que todos os presidentes dos tribunais do país sejam oficiados da decisão de suspensão dos processos. 

O caso
Em agosto de 2020, o Supremo considerou constitucional a incidência de contribuição social sobre o terço de férias, fixando tese para dirimir jurisprudência até então oscilante. À época, a ação foi relatada pelo ministro Marco Aurélio, hoje aposentado, cujo entendimento foi seguido por todos os ministros, à exceção de Edson Fachin. O caso chegou ao STF por meio da União, que se insurgiu contra acórdão do TRF-4.

Segundo Marco Aurélio, o terço constitucional de férias é verba auferida periodicamente e como complemento à remuneração. Assim, é habitual e remuneratória — e não indenizatória. Portanto, à luz de outras decisões do STF — que versaram sobre outros tipos de prestação feitos pelos empregadores —, o pagamento de um terço a mais às férias dos empregados deve ser tributado. 

Após a fixação da tese, União e Ministério Público Federal opuseram embargos de declaração para modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Plenário. O julgamento teve início em março de 2021 e foi interrompido por um pedido de destaque do ministro Luiz Fux em abril daquele ano — e desde então permanece sem solução. 

Em relação à modulação, o ministro Marco Aurélio havia votado pelo desprovimento dos embargos de declaração, sendo seguido pelos ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. Já o ministro Luís Roberto Barroso abriu divergência, propondo que os efeitos da nova tese passem a valer a partir da publicação da ata do julgamento, que ocorreu em setembro de 2020. Os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Dias Toffoli e Cármen Lúcia o acompanharam.

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RE 1.072.485

Revista Consultor Jurídico, 27 de junho de 2023, 13h52