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Para tributaristas, voto de qualidade no TIT-SP traz prejuízo aos contribuintes

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Após o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo julgar constitucional o voto de qualidade no Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo, especialistas em Direito Tributário ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico defenderam mudanças na regra de desempate dos julgamentos na corte.

Atualmente, o TIT-SP usa o voto do presidente da câmara em caso de empate, já que os colegiados são paritários, isto é, possuem o mesmo número de julgadores indicados pelo Fisco e pelos contribuintes. As chamadas “câmaras baixas” (12 no total) possuem quatro membros cada, enquanto a câmara superior conta com 16 integrantes e é conduzida pelo presidente do tribunal, que é sempre um representante do Fisco.

As câmaras pares são presididas por julgadores indicados pelos contribuintes, enquanto as ímpares têm no comando juízes escolhidos pelo Fisco. Desde sua criação, em 1935, o TIT-SP adota o voto de qualidade para resolver julgamentos empatados. Mas há advogados que acreditam que o TJ-SP deveria ter declarado a inconstitucionalidade da regra.

Para Fernando Facury Scaff, colunista da ConJur, sócio do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro & Scaff Advogados e professor de Direito Financeiro da USP, o TIT-SP deveria adotar o mesmo modelo do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Em âmbito federal, uma mudança legislativa recente extinguiu o voto de qualidade.

O caso foi parar no Supremo Tribunal Federal, onde já há maioria para validar a alteração da lei. O julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Nunes Marques. “Trata-se de um erro do TJ-SP, que contraria a posição do STF. Poderia facilitar a vida do contribuinte paulista e seguir o padrão federal. O modelo do Carf deve ser o parâmetro dos estaduais”, afirmou Scaff. 

Na opinião do advogado Thiago Amaral, sócio da área de tributário do Demarest Advogados, o voto de qualidade prejudica o contribuinte. Mesmo com a alternância entre as partes na presidência das câmaras, ele acredita que há insegurança jurisprudencial no modelo atual. “Não raro, há casos idênticos, sorteados para câmaras diferentes, que terminam com soluções antagônicas por causa do voto de qualidade.”

Na câmara superior, segundo Amaral, há perda da paridade porque o voto de qualidade é dado por um julgador indicado pelo Fisco: “Até mesmo pela legislação um pouco engessada de São Paulo, em que não há previsão clara do TIT se submeter à jurisprudência fixada pelos tribunais superiores, como repercussão geral e recursos repetitivos, há muita discussão que prevalece por voto de qualidade, mas está fadada ao insucesso quando chegar ao Judiciário.”  

O excesso de judicialização também foi destacado pelo advogado Maurício Barros, do Demarest Advogados, que foi juiz do TIT-SP entre 2014 e 2019. “A lei de São Paulo é muito tímida com precedentes. Se há uma súmula vinculante ou declaração de inconstitucionalidade, o TIT tem de aplicar. Mas outros precedentes que vinculam o Judiciário não vinculam, em tese, o TIT. Há questões que estão pacificadas no Judiciário a favor do contribuinte, mas não se aplicam no TIT.”

Medida constitucional
Por outro lado, o advogado e colunista da ConJur Igor Mauler Santiagonão vê inconstitucionalidade no voto de qualidade. Apesar de não ser um entusiasta do modelo, ele afirmou que a Constituição não diz nada a respeito da matéria e, com isso, está aberto o caminho para o legislador instituir a norma que considerar mais adequada. 

“Se o legislador quiser instituir o voto de qualidade, é válido. Se quiser extinguir o voto de qualidade, dizendo que o empate favorece o contribuinte, essa opção também é válida. Não tem na Constituição nenhum dispositivo, nem direta nem indiretamente, que imponha ou vede o voto de qualidade. Isso está no espaço de livre conformação, como dizem os constitucionalistas, do legislador”, disse ele.

Conforme Santigo, trata-se de matéria que está 100% na competência do Legislativo: “A Constituição não dá um parâmetro, então prevalece a liberdade do legislador, que precisa ser respeitada. Talvez fosse ideal ter um critério uniforme nacionalmente. Mas vivemos em uma federação, em que há margem para o ente federativo decidir sua própria política”.

In dubio pro contribuinte
Thiago Amaral, por sua vez, acredita que há elementos para sustentar que o voto de qualidade conflita com princípios constitucionais como o da isonomia, o da razoabilidade e o da imparcialidade do juiz. Ele também destacou a aplicação do artigo 112 do Código Tributário Nacional.

O dispositivo estabelece que a “lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado”. Para Amaral, a melhor solução para os casos de empate no TIT seria decidir a favor do contribuinte, como vem acontecendo no Carf desde o fim do voto de qualidade. Seria uma espécie de “in dubio pro contribuinte”, segundo o advogado.

“Para exigir um tributo, principalmente no Judiciário, que é o caminho seguinte, é preciso ter requisitos de liquidez e certeza. Não dá para aferir isso em um procedimento em que um órgão técnico avalia e há evidente dúvida sobre esses elementos. Se há empate em um órgão com 16 julgadores, há liquidez e certeza para transformar-se em um título executivo?”, questionou ele.

Nesse cenário, Maurício Barros destacou o trabalho da comissão de juristas criada pelo Senado para modernizar a legislação de processos administrativos e tributários. “Até uma das ideias é ter uma uniformização maior das regras do processo administrativo”, disse o advogado, destacando a necessidade de se buscar também “uma jurisprudência mais homogênea” no contencioso administrativo tributário.

Tábata Viapiana é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 15 de setembro de 2022, 19h06

Aspectos controvertidos da falsidade na compensação tributária

Comentários desativados em Aspectos controvertidos da falsidade na compensação tributária

O artigo 89, § 10, da Lei nº 8.212/91 prevê: “Na hipótese de compensação indevida, quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo, o contribuinte estará sujeito à multa isolada aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado”.

Apesar de prever a conduta ilícita (falsidade na declaração) e a sanção correspondente (multa isolada de 150% sobre o valor do débito indevidamente compensado), o referido dispositivo é uma norma em branco, pois não dispõe quais atos praticados pelo contribuinte são considerados como falsidade na declaração. Isso tem repercutido, nos casos concretos, em subjetivismos e arbitrariedades das autoridades fiscais na análise das contribuições previdenciárias.

Em geral, a auditoria previdenciária tende a considerar “falsidade na declaração” todo aquele crédito utilizado pelo contribuinte que não decorra de previsão legal expressa e cristalina, sendo falsas as informações prestadas em razão de ter se valido de crédito “sabiamente inexistente”. Contudo, há diversas possibilidades de o contribuinte utilizar créditos não tão evidentes sem que, com isso, cometa qualquer ilicitude.

Alguns exemplos são esclarecedores.

O artigo 19, VI, a c/c art.igo 19-A, III, da Lei nº 10.522/01 prevê que as matérias definidas pelo Supremo Tribunal Federal sob a sistemática da repercussão geral e pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo devem ser observadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, que ficará impedida de exigir, a qualquer título, créditos tributários contrários à decisão, cabendo à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional manifestar-se quanto às matérias abrangidas pelo precedente. Sem o pronunciamento da PGFN, a Receita Federal continua a entender exigível a obrigação tributária correspondente e, via de consequência, a não compensar as compensações realizadas.

Isso significa que caso o STJ tenha firmado precedente vinculante favorável aos contribuintes em determinada matéria, mas houve a interposição de recurso extraordinário pela Fazenda Nacional de modo a evitar o trânsito em julgado da sentença, se alguém vier a apurar créditos fundamentados neste pronunciamento, corre o risco de ter a sua compensação considerada fraudulenta, visto que o crédito, além de não ser cristalino — tanto que houve a necessidade de propositura de demanda judicial para reconhecê-lo —, a discussão sobre este direito permanece sub judice, sendo necessário aguardar o posicionamento do STF.

Em outro exemplo, o STJ, no REsp 1.230.957/RS, afetado como recurso repetitivo, firmou precedente de que não incide contribuição previdenciária sobre o valor pago pela empresa a título de aviso prévio indenizado. Apesar de não ter havido qualquer modulação desta decisão, o artigo 6º, parágrafo único, I, da IN RFB nº 925/09, em sentido totalmente contrário, mantém hígida a incidência tributária até a competência 05/2016, sujeitando o contribuinte à imposição da multa de 150% caso tenha apurado crédito, espontaneamente, para além deste limite estabelecido, por violar legislação expressa.

Ainda, há créditos que, embora não previstos expressamente na legislação, decorrem de interpretação das normas aplicáveis, de forma que, se por um lado não são autorizados, de outro também não são vedados. Nada obsta que o contribuinte opte por travar a discussão envolta à tese tributária perante a Administração Pública em detrimento do Poder Judiciário — desde que não se revista de caráter constitucional —, mormente porque o Carf é um órgão judicante com autonomia para decidir, podendo acatá-la.

Assim, como está evidente, o simples fato de a legislação não prever determinado crédito de forma límpida não impede que o contribuinte, sob o seu entender e interpretação da legislação, o apure e compense, sem que essa conduta consubstancie qualquer falsidade.

Em verdade, o próprio artigo 89, § 10, da Lei nº 8.212/91 traz alguns elementos que direcionam a sua interpretação para preenchimento da lacuna apontada.

Primeiro. Como qualquer conduta penal tipificada, a modalidade culposa deve ser expressamente prevista; no silêncio, somente a modalidade dolosa configura crime. No caso da Lei nº 8.212/91 não há qualquer previsão de que a “falsidade da declaração” deve decorrer de ato intencional do contribuinte. O sujeito passivo deve, propositalmente, realizar a compensação mediante informação falsa.

Segundo. O dispositivo exige a comprovação da falsidade; logo, não ela pode ser presumida. O dever da prova cabe ao Fisco.

Esses dois pressupostos acabam por excluir a falsidade de uma série de condutas possíveis do contribuinte. O erro não intencional, por exemplo, é livre de dolo, portanto não configura falsidade. À sua vez, divergência na interpretação da legislação também não configura fraude, pois aqui, igualmente, não se verifica o intuito de escamotear o adimplemento da obrigação tributária por meio de compensação indevida.

Reforça essa ideia a circunstância de que, atualmente, toda a pragmática tributária é organizada de modo a atribuir ao contribuinte toda a responsabilidade pela apuração e recolhimento da grande maioria dos tributos. É o contribuinte quem deve, a partir das suas escriturações fiscais, contábeis e trabalhistas, efetuar classificações ficais, apurar o fato gerador das obrigações tributárias, calcular os tributos devidos, preencher um sem-número de declarações fiscais e entregá-las ao Fisco (artigo 150, caput, do CTN). Mesmo na compensação, o contribuinte deve apurar o crédito, por sua conta e risco, e informá-lo ao Fisco, que somente após, irá validá-lo. O dever de o contribuinte interpretar a legislação tributária configura hoje o cerne de toda a prática tributária brasileira.

Nesse contexto, é válido afirmar que falsidade da declaração é aquela na qual se utiliza crédito falso, ou seja, inexistente, que o contribuinte sabe não possuir e, ainda assim, o compensa deliberadamente. Por exemplo, realiza compensação expressamente vedada pela legislação, ou informa valor decorrente de pagamento indevido ou a maior que sabe não possuir. Não se confunde com divergências na interpretação da lei — que, se muito, podem levar apenas e tão-somente à não homologação da compensação, mas não à multa isolada qualificada —, mormente quando esta é atribuída ao contribuinte.

Estes parâmetros devem ser observados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ao analisar as compensações previdenciárias, cabendo aos contribuintes se atentarem para eventuais autuações de modo a evitar que sofram a imposição arbitrária de multas indevidas.

Fellipe Fortes é tributarista do Balera, Berbel e Mitne Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 14 de setembro de 2022, 16h09

Voto de qualidade para desempates no TIT é constitucional, decide TJ-SP

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Por 14 votos a 10, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo rejeitou um incidente de arguição de inconstitucionalidade cível e julgou constitucional a regra de desempate adotada pelo Tribunal de Impostos e Taxas (TIT). O TIT usa o voto do presidente da câmara em caso de empate nos julgamentos de recursos de contribuintes contra autuações por dívidas de ICMS.

Prevaleceu no julgamento a divergência instaurada pelo desembargador Moacir Peres. Ele destacou que o TIT tem 87 anos e sempre adotou o voto de qualidade sem ter sido questionado anteriormente. “É um importante critério de desempate, não existindo outra possibilidade legal, pelo menos neste momento. Assim, não vislumbro violação aos princípios da isonomia, da imparcialidade do juiz, da razoabilidade e da proporcionalidade.”

O magistrado classificou o voto de qualidade como “mera técnica de decisão quando não há maioria”. “O fato de o presidente da Câmara já ter votado antes do empate não viola os princípios da isonomia e da imparcialidade do juiz. O voto de qualidade tem natureza diversa do voto dado na qualidade de juiz. Não dá para afirmar que o voto de qualidade será necessariamente igual ao ordinário.”

Peres disse que é contra o voto de qualidade, mas que nem por isso o considera inconstitucional: “Poderia muito bem se adotar número ímpar de julgadores nas câmaras”. O presidente do TJ-SP, desembargador Ricardo Anafe, classificou a regra de desempate como uma “aberração”, mas afirmou que a opção do legislador é “razoável e constitucional”. Anafe acompanhou o voto de Moacir Peres.

O relator sorteado, desembargador Ferreira Rodrigues, votou para acolher o incidente por entender que o voto de qualidade viola princípios constitucionais como o da isonomia e o da imparcialidade do juiz. Segundo ele, há inconstitucionalidade quando se atribui a um dos juízes, em um mesmo julgamento, a possibilidade de proferir dois votos, um ordinário, junto com os demais julgadores, e outro de desempate.  

“Essa previsão implica violação da isonomia em relação aos demais julgadores, que votam uma única vez. Em um tribunal estatal de tamanha importância, a diferenciação entre os juízes pode, sim, comprometer os julgamentos. Como já decidiu o STF, o princípio da isonomia vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do poder público, inclusive no aspecto abstrato, pois não é possível ao legislador, no processo de formação da lei, incluir fatores que acarretam a ruptura da igualdade.”

Para Ferreira Rodrigues, a regra também ofende o princípio da imparcialidade ao dar a um juiz que já se manifestou o direito de proferir outro voto, impondo seu ponto de vista anterior. “Se nada indica que ele não manterá seu voto, nada indica, também, que ele vai mudar de posicionamento só por se tratar do voto de qualidade. A norma maximiza o risco de parcialidade, e não minimiza.”

Sobre o incidente
O incidente foi suscitado pela 6ª Câmara de Direito Público contra o artigo 61 da Lei Estadual 13.457/09, em ação movida por uma empresa do ramo têxtil contra o estado de São Paulo visando à nulidade de um auto de infração, uma vez que o não conhecimento do recurso especial interposto se deu por voto de qualidade do presidente da sessão do TIT.

Ao suscitar o incidente e encaminhar a discussão ao Órgão Especial, a 6ª Câmara de Direito Público argumentou que o artigo 61 da Lei Estadual 13.457/09 viola princípios previstos na Constituição Federal. Esse artigo prevê justamente o voto do presidente da câmara em caso de empate.

Processo 0033821-63.2021.8.26.0000

Tábata Viapiana é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 14 de setembro de 2022, 17h38

Consultas fiscais e autovinculação da administração pública em pauta no Carf

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É curioso como o acaso guarda caminhos inesperados para todas as ocasiões da vida de uma pessoa, inclusive para uma colunista da ConJur no momento de preparar um texto para o Direto do Carf.

Para o artigo de hoje, havia me proposto a, originalmente, cuidar da discussão a respeito do conceito de “serviços executados no exterior, cujo resultado se verifique no país” para fins de incidência do PIS/Cofins importação, nos moldes do artigo 1º, §1º inciso II da Lei nº 10.865/2004. Isto porque, no dia 16 de agosto de 2022, a 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) enfrentou o tema no julgamento do Processo 13312.000366/2009-53. Ocorre que, pelo fato de ainda não ter sido publicado o respectivo acórdão, somado à ansiedade de analisar rapidamente o precedente sobre matéria tão interessante, para ter acesso ao conteúdo da decisão fui obrigada a me socorrer à gravação da sessão de julgamento disponível no canal do Carf no YouTube. E foi aí que operou o acaso, tratando de fazer com que a coluna de hoje deixasse de ter como foco a questão específica da incidência do PIS/Cofins importação, passando a quedar-se, isto sim, sobre a força e a importância, no bojo do processo administrativo fiscal, das manifestações emanadas pela Receita Federal em sede consultiva. Afinal, esse foi o ponto nodal das discussões travadas entre os conselheiros no referido precedente, que despertaram algumas reflexões.

Suficientemente descrito o acaso, vamos o caso analisado pelo Carf.

O contribuinte sofreu autuação fiscal para cobrança de PIS/Cofins sobre importação de serviços em razão de remessas efetuadas ao exterior, para fins de pagamento de prestadores lá residentes, no contexto de, entre outros, contratos de prestação de serviço de consultoria para atividades estratégicas de divulgação e colocação de marca no país estrangeiro, bem como serviço de publicidade por veiculação da marca em canais estrangeiros.

Para contextualizar a motivação dessa cobrança, cumpre lembrar que a Lei nº 10.865/2004 estabeleceu a incidência do PIS/Cofins-Importação não só sobre operações internacionais com bens, mas também sobre aquelas relacionadas a prestação de serviços provenientes do exterior, prestados por pessoa física ou pessoa jurídica residente ou domiciliada no exterior.

Nesse contexto, o artigo 1º, §1º incisos I e II da Lei nº 10.865/2004 especifica as duas situações em que será considerada ocorrida a importação de serviços, para fins do PIS/Cofins-Importação, quais sejam: 1) serviços provenientes do exterior executados no país; e 2) serviços executados no exterior, mas com resultado verificado em território nacional. Não se deve perder de vista que em ambas as hipóteses é necessário que o serviço seja prestado por residente ou domiciliado no exterior

No que tange à primeira hipótese, não se apresentam maiores dificuldades. A execução do serviço contratado ocorrerá dentro do território nacional, de modo que o contratado atuará trazendo seu esforço humano para o Brasil, a fim de adimplir com o negócio jurídico firmado. Em assim fazendo, fará jus à contraprestação que será remetida ao exterior para pagamento do serviço aqui prestado, dando origem assim à ocorrência do fato gerador do PIS/Cofins-Importação (artigo 3º, II da Lei nº 10.865/2004).

A celeuma se instaura, isto sim, com relação ao inciso II do § 1º do artigo 1º da Lei nº 10.865/2004, quando prevê a incidência das contribuições em relação aos serviços “executados no exterior, cujo resultado se verifique no país”. Afinal, o que seria tal resultado? É necessário aferir quando existe a tal repercussão em território nacional.

O tema é de fato espinhoso e, alfim, é muito casuístico.

O que de pronto percebemos é que a discussão do PIS/Cofins-Importação anda em paralelo com a discussão do Imposto sobre Serviços (ISS) relativamente à exportação, porque ambos apresentam a ideia de “resultado” da prestação do serviço para fins da tributação, além de possuírem regulamentação publicada em datas muito próximas (vide artigo 2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003). Ocorre que, circunstancialmente, o contencioso judicial instaurou-se primeiramente com relação ao ISS, e não com relação ao PIS/Cofins-Importação. Esse fato faz com que, em grande medida, as definições importantes para o tema encontrem-se na jurisprudência acerca da questão da exportação de serviços para fins de ISS, qual seja, o REsp nº 831.124 e o AREsp no 587.403, que geram a conhecida distinção entre resultado utilidade x resultado consumação para fins de interpretação do que seria resultado do serviço verificado no Brasil.

Como já adiantado, não mais visamos, na coluna de hoje, maiores explanações sobre o tema. Aqui basta dizer que os casos concretos analisados pelo STJ apresentavam realidades muito distintas. Enquanto o primeiro cuidou de um serviço cujo término de fato ocorreu no Brasil (conserto das peças de aeronave, não havendo obrigação nenhuma do contratante brasileiro a respeito da colocação dessas peças nas respectivas aeronaves localizadas no estrangeiro); o segundo avaliou caso cuja essência própria do serviço contratado era culminar na obtenção de bem (projeto de engenharia) somente utilizável em território alienígena (local da obra para qual foi desenhado o projeto). Percebemos que o objeto do contrato, no primeiro caso, era de fato restrito ao Brasil, enquanto no segundo caso não. Por isso, não é possível falar em uma mudança de entendimento ou resposta final data pelo STJ a respeito do tema. Disso, é possível, isto sim, dizer que os termos do negócio jurídico pactuado serão fundamentais para se concluir a respeito do local do “resultado” do serviço, seja para fins de não incidência do ISS, seja para fins de incidência do PIS/Cofins-Importação.

Tratando especificamente do tema no âmbito administrativo, em 2017 a Receita Federal adotou interpretação amplíssima ao exarar a Solução de Consulta Cosit nº 51/2017, dizendo que o resultado estaria vinculado ao local onde se dá o proveito econômico da prestação do serviço.

Todavia, a própria RFB apresentou outros atos normativos dissonantes em relação a este (e.g. Solução de Consulta 76/2018).

Alfim, a Solução de Consulta nº 51/2017, foi parcialmente reformada pela Solução de Consulta Cosit nº 99.008/2018 e, posteriormente, o tema foi pacificado por meio da Solução de Divergência nº 3/2020. Esse último ato, assim como os anteriormente mencionados, tratou do caso de comissão paga a agente ou representante comercial residente no exterior, cujos pagamentos são atrelados a captação e intermediação de negócio lá efetuados. Consolidou-se, nessa situação, o entendimento de que não há incidência do PIS/Cofins-Importação, por inexistir hipótese de serviço cujo resultado aqui se verifique.

Foi justamente o advento da Solução de Divergência n. 3/2020 que impactou decisivamente os debates da CSRF, no sentido de, por maioria de votos, reverter parcialmente a decisão exarada pela turma ordinária do Carf no Acórdão nº 3301-004.585.

Como é consabido, de um lado, temos no âmbito administrativo federal a função jurisdicional de apaziguar litígios entre Fisco e contribuintes por meio do seu contencioso. De outro lado, a Receita Federal atua em caráter consultivo, com o fim precípuo de evitar litígios e promover a segurança jurídica, pelo esclarecimento de dúvidas, conforme disciplina atualmente o Decreto 70.235/72, com as alterações promovidas pelos artigos 48 a 50 da Lei nº 9.430/96, e a IN RFB nº 2.059/2021.

Mas desde a edição da IN RFB nº 1.396/2013, os efeitos da solução de consulta e de divergência que, até então, restringiam-se ao consulente e à Receita Federal, passaram a ser vinculantes no âmbito da Receita Federal, respaldando qualquer o sujeito passivo que aplicar a orientação ali firmada, independentemente de ser o consulente, desde que se enquadre na hipótese por ela abrangida. Tal medida foi muito importante para consagrar não só a já citada segurança jurídica, como também a isonomia entre contribuintes, possibilitando a solução de casos relativos à proteção da confiança de maneira mais homogênea, também em sintonia com a ideia de impessoalidade que deve reger a administração pública.

Daí a questão tão relevante posta nos debates da CSRF [1].

Partindo do pressuposto que os conselheiros entenderam que o caso concreto que estava sob julgamento amoldava-se àquele que fora objeto da Solução de Divergência nº 3/2020, pergunta-se: se a autoridade fiscal não tem o poder lavrar autos de infração usando a interpretação de “resultado do serviço” contrária ao quanto posto na manifestação consultiva, por que poderiam ser mantidos autos de infração pelo Carf sob tal argumento, rechaçado pela própria Receita Federal?

É certo que a administração atuante como aplicadora da lei não se confunde com a administração como órgão judicante [2]. Ademais, o Carf, organicamente, está dentro da estrutura do Ministério da Economia, mas fora da Receita Federal, de modo que as manifestações exaradas em soluções de consulta ou divergência não vinculam formalmente o Carf. Todavia, nada disso parece justificar, tanto por simples lógica como pelo conteúdo do princípio da isonomia, resposta diferente daquela alcançada pelo Carf: na hipótese de a Receita Federal, em sua função consultiva, formalizar interpretação favorável ao contribuinte, tal entendimento merece ser observado no julgamento de cobranças tributárias do mesmo jaez. Afinal, com a Receita Federal — órgão cuja função arrecadatória é zelar pelo patrimônio público da União, via cobrança de tributos — dizendo que determinada situação não configura hipótese de incidência tributária, tem-se manifestação do próprio Estado em prol do particular que não pode ser levianamente ultrapassada. Em tal manifestação a própria administração tributária reconhece que não pode haver tributação.

Corroborando o ponto, vem à tona o princípio da autovinculação da administração pública.

Tal princípio, que visa proibir comportamentos contraditórios, faz todo sentido no contexto do dinamismo da sociedade atual, da falta de densidade da lei e do excesso de legislação, os quais podem dar ensejo a mudanças de opinião e conduta nas relações jurídicas [3].

Em poucas palavras, a lógica da proibição ao comportamento contraditório não é limitar a liberdade de mudança de opinião e de conduta no âmbito jurídico, mas sim brecar os efeitos dessa liberdade quando dela derivar prejuízo àquele que legitimamente confia na orientação que fora oferecida.Daí vem a importantíssima aferição de que a autovinculação “surge justamente em decorrência da circunstância de que as fórmulas legais são insuficientes para resolver todos os conflitos surgidos na sociedade” [4]. Ou seja, a proibição de comportamento contraditório serve como instrumento da justiça material nos casos de violação à confiança legítima dos administrados não solucionados por qualquer regra do direito positivo.

É justamente o que se verifica no caso posto em discussão, em que não há regra formal vinculando o Carf às manifestações da Cosit.

Para a aplicação do princípio da proibição do comportamento contraditório, poder-se-ia levantar a ideia de necessidade de identidade subjetiva, a qual exigiria que os entendimentos geradores da legítima confiança e do dano deveriam emanar da mesma pessoa jurídica, vale dizer, do mesmo órgão administrativo. Como na situação em análise temos órgãos diversos (Receita Federal e Carf), não seria o caso de aplicação do princípio.

Todavia, conforme a mais atual doutrina do direito administrativo, não é esse o entendimento que se alinha com a afirmação do princípio da segurança jurídica enquanto formador do dever constitucional de coerência administrativa.

É essencial, diante da complexidade do tecido social a ser alcançada pelos diversos braços de atuação do poder público, que existam descentralizações, para a melhoria no desempenho das funções administrativas, preservando a unidade da pessoa jurídica de Direito Público da qual fazem parte. Isso, porém, não afasta, mas sim atrai a necessidade de um desempenho congruente, harmônico dos entes e órgãos que compõem essa malha administrativa [5].

Dessarte, ainda que os atos contraditórios emanem de órgãos com competências diferentes, “o critério para aferir a ocorrência do requisito da identidade subjetiva continuará sendo o da mesma Administração Pública, cuja unidade não deixa de existir em virtude da sua divisão interna organizacional” [6].

Não se pode olvidar, ainda, que a teoria da autovinculação administrativa não é benéfica unicamente aos particulares, que terão sua justa expectativa preservada em situações que não foram comtempladas pelo ordenamento jurídico. A administração pública igualmente muito se favorece com seus efeitos, pois a sua atuação de maneira coerente implicará celeridade e integridade da resposta às demandas consultivas; na redução da litigiosidade no contencioso administrativo; na redução dos riscos e dos custos das relações jurídico-administrativas; “e a maior aceitação dos particulares às suas decisões e, por consequência, o reforço da legitimidade de sua atuação” [7].

Percebendo claramente tais elementos, durante os debates do julgamento do Processo 13312.000366/2009-53, a conselheira Liziane Angelotti Meira apresentou manifestação tão inteligente quanto corajosa sintetizando o tema: “não adianta ser mais realista que o rei”.

Por todas essas razões, é de se aplaudir a decisão exarada na estreia da nova composição da 3ª Turma da CSRF, interpretando o “resultado de serviço” com base no entendimento posto na Solução de Divergência nº 3/2020, quando afastou a cobrança de PIS/Cofins-importação de serviço pelo simples proveito econômico da contratante residente no Brasil. Ao assim fazer deu luz materialmente ao princípio da isonomia e da autovinculação da administração pública, fato que mais do que justifica a mudança do destino da coluna hoje apresentada aos nossos leitores.

[1] A questão dos efeitos de soluções de consulta no Carf, ao que tudo indica, igualmente será objeto de debate quando do julgamento a respeito da figura do “encomendante do encomendante” e da SC Cosit nº 158/2021, no âmbito da interposição fraudulenta de terceiros. Sobre o tema, ver: https://www.conjur.com.br/2022-jan-19/direto-carf-interposicao-fraudulenta-sc-cosit-1582021-1s-reflexos-carf

[2] Sobre a diferenciação entre a função administrativa ativa e a função administrativa judicante ver Botallo, Eduardo Domingos. Curso de Processo Administrativo Tributário. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 65-66.

[3] SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório: tutela da confiança e venire contra factum proprium. São Paulo: Atlas, 2016. p. 4.

[4] FACCI, Lucio Picanço. A proibição de comportamento contraditório no âmbito da Administração Pública: a tutela da confiança nas relações jurídico-administrativas. Revista da Emerj, [s.l.], v. 14, nº 53, p. 199, 2011.

[5] LAURENTIIS, Thais De. Mudança de Critério Jurídico pela Administração Tributária: regime de controle e garantia do contribuinte. São Paulo: IBDT, 2022, p. 313.

[6] FACCI, op. cit., p. 224. 

[7] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. O papel da advocacia pública no dever de coerência na Administração Pública. Rei – Revista Estudos Institucionais, [s.l.], v. 5, nº 2, p. 389, 6 out. 2019. 

Thais de Laurentiis é conselheira titular do Carf, vice-presidente da Turma 1.201, árbitra no CBMA, doutora e mestre em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da USP — com período na Sciences Po/Paris —, especialista pelo Ibet, graduada pela Faculdade de Direito da USP, associada do IBDT e professora de Direito Tributário e Direito Aduaneiro em cursos de pós-graduação e extensão universitária.

Revista Consultor Jurídico, 14 de setembro de 2022, 8h00

STF invalida alíquota maior de ICMS em mais três estados

Comentários desativados em STF invalida alíquota maior de ICMS em mais três estados

O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucionais normas dos Estados da Paraíba, do Ceará e do Rio Grande do Sul que fixavam a alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) para energia elétrica e telecomunicações em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral. A decisão foi tomada nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 7114, 7124 e 7132), ajuizadas pelo procurador-geral da República, Augusto Aras.

Serviço essencial

O relator das ADIs, ministro Ricardo Lewandowski, destacou que o Supremo fixou a tese de repercussão geral (Tema 745) de que, em razão da essencialidade do serviço, a alíquota de ICMS sobre operações de fornecimento de energia elétrica não pode ser superior à cobrada sobre as operações em geral. Ele salientou que, em nome da segurança jurídica, os precedentes constitucionais devem ter eficácia obrigatória e que esse entendimento tem sido aplicado em outras ações contra normas semelhantes de outros estados.

Eficácia

A decisão terá eficácia a partir do exercício financeiro de 2024. Nesse caso, o colegiado levou em consideração a segurança jurídica e o interesse social envolvido na questão, em razão das repercussões aos contribuintes e à Fazenda Pública dos três estados, que terão queda na sua arrecadação e ainda poderão ser compelidos a devolver os valores pagos a mais.

O ministro Dias Toffoli ficou parcialmente vencido nas ADIs 7114 e 7124. A decisão foi tomada na sessão virtual encerrada em 2/9.

PR/AS//CF

Fonte: Notícias STF

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