ARTIGO DA SEMANA – Autos de Infração de ICMS e os dados obtidos junto às administradoras de cartão de crédito/débito
João Luís de Souza Pereira – Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado da pós-graduação da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio
Ainda são bastante comuns os autos de infração lavrados pelas Secretarias Estaduais de Fazenda exigindo o ICMS em razão do confronto entre a receita declarada pelo contribuinte e aquelas decorrentes de informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito/débito.
Estes autos de infração, evidentemente, têm sua origem na quebra do sigilo bancário do contribuinte.
A quebra de sigilo bancário tem previsão no art. 197, II, do Código Tributário Nacional e a matéria é minuciosamente disciplinada pela Lei Complementar nº 105/2001.
Os artigos 5º e 6º, da Lei Complementar nº 105/01 não autorizam apenas à Administração Pública a invadir a base de dados, informações e operações financeiras das pessoas. Muito pior: promovem por si só e de forma geral, rotineira, ininterrupta e irrestrita, a quebra automática do sigilo destes dados e informações, determinando às instituições financeiras que, independentemente de indícios, suspeitas ou qualquer outro fundamento, forneçam, periodicamente, o registro de todas as operações efetuadas pelos usuários de seus serviços.
A LC 105/2001 foi amplamente discutida no Judiciário e o Supremo Tribunal Federal acabou decidindo por sua constitucionalidade.
No âmbito do Estado do Rio de Janeiro, diversas normas cuidam do fornecimento e utilização de dados obtidos junto às administradoras de cartões de crédito para fins de fiscalização do ICMS.
O art. 189, VII, do Código Tributário Estadual, adaptou o art. 197, II, do CTN, para expressamente prever a obrigatoriedade das administradoras de cartão de crédito ou débito, mediante intimação, fornecerem informações de que dispõem sobre as operações realizadas por contribuinte do ICMS.
O art. 2º, II, da Lei nº 5.391/2009 e o Decreto nº 41.726/2009 dispõem que o comprovante de transação com cartão de crédito, emitido por empresa contribuinte do ICMS tem valor fiscal para efeito de apuração do imposto.
Também merece destaque o art. 3º-A, VII, da Lei nº 2.657/96, segundo o qual, considera-se saída de mercadoria sem emissão de documento fiscal os valores relativos à diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito ou débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares e aqueles registrados nas escritas fiscal ou contábil do contribuinte ou nos documentos por ele emitidos.
Apesar de todos estes dispositivos da legislação tributária estadual, o cerne da questão está nos artigos 5º e 6º, da LC 105/2001 e naquilo que o STF decidiu no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2859.
Embora o Supremo Tribunal Federal tenha acolhido a constitucionalidade da Lei Complementar nº 105/2001, é preciso destacar que o Tribunal fez aguda ressalva quanto à aplicação do art. 6º, da LC 105/2001, pelo Estados-membros.
Com efeito, os arts. 5º e 6º, da Lei Complementar nº 105/2001[1], cuidam de situações distintas e têm destinatários diferentes.
O art. 5º, segundo a expressão literal do dispositivo, é voltado exclusivamente à União, jamais podendo ser utilizado pelos Estados.
Já o art. 6º, da LC 105/2001, tem aplicação aos demais entes da federação.
No entanto, nas palavras do Supremo Tribunal Federal (ADIN 2859, DJ 21/10/2016), os Estados “somente poderão obter as informações de que trata o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários”.
Mas o que significa a regulamentação da matéria de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001?
Responde o próprio Supremo Tribunal Federal:
“… a regulamentação da matéria no âmbito estadual e municipal deverá, obrigatoriamente, conter as seguintes garantias:
i) pertinência temática entre as informações bancárias requeridas na forma do art. 6º da LC no 105/01 e o tributo objeto de cobrança no processo administrativo instaurado;
ii) prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo (leia-se, o contribuinte deverá ser notificado da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira) e relativamente a todos os demais atos;
iii) submissão do pedido de acesso a um superior hierárquico do agente fiscal requerente;
iv) existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso, de modo que torne possível identificar as pessoas que tiverem acesso aos dados sigilosos, inclusive para efeito de responsabilização na hipótese de abusos;
v) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios;
vi) amplo acesso do contribuinte aos autos, garantindo-lhe a extração de cópias de quaisquer documentos e decisões, de maneira a permitir que possa exercer a todo tempo o controle jurisdicional dos atos da administração, segundo atualmente dispõe a Lei 9.784/1999.”
No Estado do Rio de Janeiro, somente a partir do Decreto nº 46.902/2020 é que foi regulamentada a aplicação do art. 6º, da Lei Complementar nº 105/2001, no âmbito estadual.
A publicação do Decreto nº 46.902/2020 é extremamente importante porque escancara um fato defendido desde há muito: até a sua publicação, a fiscalização do ICMS não estava autorizada a promover a quebra do sigilo bancário dos contribuintes, apesar de todos os dispositivos da legislação estadual que, aparentemente, davam guarida às autuações promovidas pela SEFAZ/RJ.
Em outras palavras: as normas estaduais anteriores ao Decreto nº 46.902/2020 não contemplam todas as hipóteses que, segundo o Supremo Tribunal Federal, autorizariam o acesso aos dados do contribuinte sem prévia autorização judicial.
Consequentemente, todas as informações obtidas por tal meio são imprestáveis, da mesma forma que não se aproveita o fruto decorrente de uma árvore podre ou envenenada.
Esta posição, a propósito, tem sido acolhida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro[2].
É bem verdade que há decisões do TJRJ em sentido contrário, admitindo a quebra de sigilo bancário com fundamento no art. 5º, da LC 105/2001.
Tais decisões, à evidência, não devem prevalecer, porque o art. 5º claramente tem como destinatário das informações a administração tributária da União.
Portanto, o ICMS decorrente de auto de infração lavrado anteriormente a 15/01/2020, exigindo o imposto por divergências entre o que foi declarado pelo contribuinte e o que foi informado por administradoras de cartão de crédito/débito, é indevido.
[1] Art. 5o O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.
§ 1o Consideram-se operações financeiras, para os efeitos deste artigo:
I – depósitos à vista e a prazo, inclusive em conta de poupança;
II – pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques;
III – emissão de ordens de crédito ou documentos assemelhados;
IV – resgates em contas de depósitos à vista ou a prazo, inclusive de poupança;
VI – descontos de duplicatas, notas promissórias e outros títulos de crédito;
VII – aquisições e vendas de títulos de renda fixa ou variável;
VIII – aplicações em fundos de investimentos;
IX – aquisições de moeda estrangeira;
X – conversões de moeda estrangeira em moeda nacional;
XI – transferências de moeda e outros valores para o exterior;
XII – operações com ouro, ativo financeiro;
XIII – operações com cartão de crédito;
XIV – operações de arrendamento mercantil; e
XV – quaisquer outras operações de natureza semelhante que venham a ser autorizadas pelo Banco Central do Brasil, Comissão de Valores Mobiliários ou outro órgão competente.
§ 2o As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.
§ 3o Não se incluem entre as informações de que trata este artigo as operações financeiras efetuadas pelas administrações direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
§ 4o Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.
§ 5o As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor.
Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.
[2] APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO C/C REQUERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DO AUTOR. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO AFASTADA. AUTO DE INFRAÇÃO DE ICMS. ENCERRAMENTO DA EMPRESA NA JUNTA COMERCIAL E NO CNPJ NÃO IMPEDE A COBRANÇA DO ICMS REFERENTE AO PERÍODO EM QUE SE ENCONTRAVA ATIVA, DESDE QUE OBSERVADO O PRAZO PRESCRICIONAL. ILEGALIDADE NOS AUTOS DE INFRAÇÃO CAUSADA PELA FORMA QUE A FAZENDA COLETOU OS DADOS QUE OS FUNDAMENTARAM. INFORMAÇÕES PRESTADAS PELAS OPERADORAS DOS CARTÕES. DECISÃO DO STF NA ADI Nº 2.859, NO SENTIDO DE QUE, PARA QUE O ESTADO POSSA ACESSAR OS DADOS INDIVIDUALIZADOS, NA FORMA DO ART. 6º DA LC Nº 105/2001, É NECESSÁRIA A EXISTÊNCIA DE NORMA PRÓPRIA PREVENDO A OBSERVAÇÃO DAS GARANTIAS DETERMINADAS NO JULGADO. LEGISLAÇÃO INFORMADA PELO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, DA QUAL NÃO SE VERIFICA A EXISTÊNCIA DE NORMATIZAÇÃO PRÓPRIA DO ESTADO PREVENDO MEDIDAS QUE ASSEGUREM O SIGILO DOS DADOS OBTIDOS JUNTO ÀS OPERADORAS DE CRÉDITO, NOTADAMENTE A NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO CONTRIBUINTE E A IMPLANTAÇÃO DE SISTEMAS ELETRÔNICOS DE SEGURANÇA QUE SEJAM CERTIFICADOS E COM REGISTRO DE ACESSO. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO NECESSÁRIO DE APLICAÇÃO DO ART. 6º, DA LC Nº. 105/2001, CONFORME DECIDIDO PELO STF NA ADI Nº 2.859. CONFIGURADA A VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO DO CONTRIBUINTE, ENSEJANDO A NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO DECORRENTES DAS CONSULTAS. REFORMA DA SENTENÇA. PROVIMENTO DO RECURSO.
(0005521-19.2018.8.19.0024 – APELAÇÃO. Des(a). MARIA ISABEL PAES GONÇALVES – Julgamento: 12/12/2022 – SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)
STF forma maioria para invalidar multa por negativa de compensação tributária
O pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado, representa legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Por isso, não há correlação entre tal requerimento e a multa tributária prevista em lei.
Com esse entendimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal formou maioria, nesta quinta-feira (16/3), para decidir que é inconstitucional a multa de 50% pela negativa de homologação de compensação tributária. O julgamento virtual, que tem repercussão geral, se estenderá até as 23h59 desta sexta-feira (17/3).
Contexto
Conforme a Lei 9.430/1996, o contribuinte pode usar créditos ou recebê-los em dinheiro do Fisco. Porém, caso o pedido de ressarcimento ou homologação de compensação tributária seja negado administrativamente, aplica-se uma multa de 50% sobre o valor em causa. Ou seja, o contribuinte é punido caso indique erroneamente um crédito a seu favor.
O caso concreto discutia um acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que invalidou a multa. Para os desembargadores, a penalidade conflita com a Constituição quando não há má-fé do contribuinte. A União contestava a decisão da corte e alegava que o objetivo da multa seria evitar condutas abusivas.
De forma subsidiária, a Fazenda Nacional pedia a aplicação das multas nos casos em que for comprovado abuso de direito por parte do contribuinte — ou seja, pedidos sobre valores já rejeitados anteriormente.
Entendimento vencedor
Prevaleceu o voto do relator, ministro Edson Fachin, que manteve a decisão do TRF-4. Para ele, “a mera não homologação de compensação tributária não consiste em ato ilícito com aptidão para ensejar sanção”.
Na visão do magistrado, o pedido de compensação tributária não é compatível com a função repressora das multas. A sanção automática, sem considerações sobre a índole do autor do pedido, viola o direito de petição.
Fachin também considerou que o pedido subsidiário da União violaria a boa-fé e a cidadania fiscal. Até o momento, ele já foi acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, André Mendonça e Celso de Mello. Este último depositou o voto antes da sua aposentadoria, que ocorreu em 2020.
Voto vencido
O ministro Alexandre de Moraes concordou com os fundamentos do relator e divergiu apenas com relação ao pedido subsidiário da União. Ele explicou que, pela lei, os contribuintes com pedidos de boa-fé são punidos da mesma forma que aqueles que indicam o crédito mesmo sabendo de sua inexistência.
Assim, para o magistrado, é necessário validar a multa quando for comprovada a má-fé do contribuinte. No entanto, a mera reiteração de pedidos sobre valores já rejeitados anteriormente não configura má-fé. Ela só ocorre quando a conduta “ultrapassa os limites do exercício legítimo do direito de petição a ponto de configurar abuso desse mesmo direito”.
Segundo Renato Silveira, sócio das áreas de contencioso tributário e tributação previdenciária no escritório Machado Associados, “o STF reconheceu, corretamente, que a mera não homologação da compensação tributária não constitui ato ilícito passível de sanção, prestigiando-se, assim, o direito constitucional de petição do contribuinte”.
Para Bruno Teixeira Rodrigues, advogado tributarista e sócio do TozziniFreire Advogados, “sem dúvidas, é um julgamento acertado e já era esperado que o STF tomasse essa postura porque a cada pedido de declaração, a cada pedido de restituição de tributos, de ressarcimento de crédito, ele tem a sorte de o pedido ser aceito pela Receita Federal e isso é discutido no próprio processo administrativo. Isso cria uma insegurança jurídica muito grande porque os contribuintes que pedem são pessoas de boa-fé e com os quais, eventualmente, a Receita pode não concordar”.
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RE 796.939
Revista Consultor Jurídico, 16 de março de 2023, 16h57
Plenário define tese sobre contribuição incidente em receita de empregador rural pessoa jurídica
Na sessão desta quarta-feira (15), por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu tese relativa à contribuição devida à seguridade social incidente sobre a receita bruta do empregador rural pessoa jurídica, resultante da comercialização da sua produção. A decisão afeta o trâmite de 644 processos que estão suspensos.
Prevista no artigo 25, incisos I e II, da Lei 8.870/1994, essa contribuição foi declarada constitucional por decisão majoritária da Corte no julgamento, em dezembro, do Recurso Extraordinário (RE) 700922 (Tema 651 da repercussão geral). Na sessão de hoje, o Plenário fixou a seguinte tese:
1) É inconstitucional a contribuição à seguridade social a cargo do empregador rural pessoa jurídica incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, prevista no artigo 25, incisos I e II, da Lei 8.870/1994, na redação anterior à Emenda Constitucional 20/1998.
2) É constitucional a contribuição à seguridade social a cargo do empregador rural pessoa jurídica incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, prevista no artigo 25, incisos I e II, da Lei 8.870/1994, na redação dada pela Lei 10.256/2001.
3) É constitucional a contribuição social destinada ao Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (Senar) de que trata o artigo 25, parágrafo 1º, da Lei 8.870/1994, inclusive na redação conferida pela Lei 10.256/2001.
EC/CR//CF
É nulo o processo administrativo em que foi realizada a citação por edital quando poderia ter sido realizada pessoalmente
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), na 7ª Turma, manteve a sentença que reconheceu ser nulo um processo administrativo que impôs a pena de perdimento de bens estrangeiros (mercadorias) de uma pessoa que pediu refúgio aqui no País. Segundo a decisão, não se tratava de produtos cuja importação é proibida e nem que necessitavam de autorização sanitária de importação por pessoa física. O juízo explicou que não é razoável ou proporcional “proibir que uma pessoa física, em tempo de paz, ingresse no território nacional com seus bens, nos termos da lei. Nesse contexto, é o regramento constitucional estatuído no artigo 5º, inc. XV, da Constituição Federal”.
A sentença também ressaltou que o processo administrativo era nulo porque a citação foi por edital em vez de ser pessoal, mas deixou de pronunciá-la porque, no mérito, entendeu que a autora tinha razão em seu pedido de nulidade do perdimento dos bens.
Diante da decisão, a Fazenda Nacional apelou ao TRF1. No recurso, o ente público argumentou que a apreensão dos bens tem a finalidade de assegurar o pagamento dos tributos devidos na importação e garantir o controle do comércio exterior, conforme determina o art. 237 da Constituição Federal (CF).
Ampla defesa e devido processo legal – Relator do processo, o desembargador federal Hercules Fajoses, da 7ª Turma do TRF1, verificou que, de fato, é “inviável a intimação por edital quando o interessado possuir domicílio definido, diante da configuração de violação ao direito de defesa da autora”.
Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), prosseguiu, mesmo no processo administrativo deve vigorar a garantia da ampla defesa e do devido processo legal, ou seja, se o ato é ilegal e causou prejuízo à parte, deve ser anulado, assim como os atos subsequentes.
O magistrado observou, ainda, que a autora ingressou com pedido de refúgio, “e a Defensoria Pública reiteradamente solicitou à Secretaria da Receita Federal a cópia do processo administrativo, sem êxito, e comprovou o endereço certo da autuada nessa ocasião e os fatos demonstram a irregularidade da citação por edital e a ofensa ao direito de defesa”.
Pelos motivos expostos, o relator votou no sentido de negar provimento à apelação, mantendo a sentença, em que foi acompanhado por unanimidade pelo Colegiado.
Processo: 1000558-33.2019.4.01.4200
RS/CB
Assessoria de Comunicação Social
Tribunal Regional Federal da 1ª Região