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Modulação que bate em Chico deveria bater em Francisco

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Tem sido objeto de controvérsia, e geradora de insegurança jurídica, a maneira como um instituto — criado para dar segurança — vem sendo utilizado pelo Supremo Tribunal Federal: a modulação dos efeitos de suas decisões, ou, em outros termos, a limitação temporal de sua eficácia.

Um aspecto que pode ser destacado é a atenção aos requisitos que deveriam ser observados, a fim de se fazer uma modulação desse tipo, independentemente da lide subjacente ou das partes que nela litigam. Trata-se de algo excepcional, destinado, nas palavras de Paulo Bonavides, a evitar que se crie, com a declaração de inconstitucionalidade, uma situação “ainda mais inconstitucional”.

Precisamente por isso, a modulação exige, primeiro, que se esteja diante de situação na qual a declaração de inconstitucionalidade criará efeitos negativos excepcionais e expressivos.

Mas não só. É preciso, ainda, que, além do efeito negativo excepcional, se esteja diante de situação em que a pessoa que sofre tais efeitos, ou ônus, agia de boa fé e não poderia antevê-los, não sendo razoável exigir dela que os tivesse previsto.

Esses são, por exemplo, os requisitos exigidos pela Corte Europeia de Justiça (ECJ) para proceder a essa limitação temporal, não se permitindo que a mera necessidade de restituir tributos indevidos — consequência lógica, e nada excepcional, de toda decisão que afirma inválida a norma que os cria — seja motivo para modulações. Também não se modula quando a invalidade decorre da aplicação de entendimento jurisprudencial que era, ou deveria ser, conhecido por parte de quem editou a norma em sentido contrário, criando o tributo mesmo assim.

O Supremo Tribunal Federal talvez não esteja sendo tão atento a tais premissas, notadamente quando se trata de lei instituidora de tributo depois declarada inconstitucional. A modulação tem sido a regra, como se nota em casos como o da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, da invalidade das alíquotas excessivas do ICMS incidente sobre energia elétrica, das normas que ampliavam os prazos decadenciais e prescricionais para lançamento e cobrança de contribuições previdenciárias, ou do diferencial de alíquota do ICMS nas operações destinadas a não contribuintes do imposto, apenas para citar alguns exemplos. Levantada a questão apenas da tribuna, pela Fazenda que se percebe perdedora durante a sessão, ou mesmo só depois, em declaratórios, a modulação foi concedida em todos esses casos, porque a mera necessidade de restituição seria um “prejuízo”.

Sem entrar no mérito, aqui, da questão de saber se havia alguma dúvida sobre a essencialidade da energia elétrica, ou da necessidade de lei complementar para traçar prazos de decadência tributária, por exemplo, o fato é que igual complacência não se tem visto, em situações nas quais o novo entendimento, de cuja limitação temporal se cogita, prejudica o contribuinte que se pautava por critérios anteriores e pela decisão substituídos. Nesses casos, aliás, há um agravante: o contribuinte não raro confia em jurisprudência que já existe, pacífica, afirmando a invalidade do tributo, e quando a questão chega ao STF, este altera esse entendimento, passando a afirmar devida a exação. A mudança, que por vezes se dá na jurisprudência da própria Corte Maior, pega contribuintes de surpresa, e pune aqueles que inclusive haviam há muito deixado de recolher a exação. Foi o que se deu, por exemplo, no que tange à revogação da isenção de Cofins das sociedades de profissionais, cuja invalidade havia sido reconhecida pelo STJ (Súmula 276/STJ), tendo o STF reiteradas vezes afirmado que a questão não lhe competia examinar, por ser meramente infraconstitucional. Com a alteração do entendimento, afirmou-se válida a revogação, e devida a contribuição por todos aqueles que vinham há anos sem a recolher, por confiarem na jurisprudência.

Atualmente, coloca-se na corte a questão de saber se deve ser modulada a decisão que afirmou válida a incidência de contribuição patronal sobre o terço de férias (RE 1.072.485). Muitos contribuintes vinham, há anos, sem recolher a exação, confiando em uma jurisprudência pacífica formada a respeito. Até que a Corte Maior afirma a validade da cobrança, sem qualquer ressalva ou observação excepcional quanto àqueles que, amparados no entendimento anterior, não a vinham recolhendo. Suscitada então a necessidade de modulação, diante da surpresa da reviravolta jurisprudencial, a questão está pendente, interrompida por pedido de destaque do ministro Fux.

Caso não haja a modulação, neste caso, haverá mais do que um prejuízo expressivo — pois às exações não computadas como custo, que as empresas agora terão de pagar, ainda se acrescerão multas e juros —; haverá um golpe na confiança de quem assim agia por levar a sério as orientações do Poder Judiciário. E, se a modulação ressalvar apenas aqueles que já entraram com ações até alguma data a ser estabelecida no passado, o que às vezes ocorre, ter-se-á mais uma sinalização para que, na dúvida, se judicialize o quanto antes toda e qualquer questão, incentivo nada bom diante do atual cenário de congestionamento desnecessário do Poder Judiciário. Mas o pior, se não houver modulação, será a mensagem de que só tem direito à segurança o poder público, que edita normas inconstitucionais para se beneficiar, não raro em desrespeito à jurisprudência já firmada; já o cidadão, em nome do qual historicamente se criaram Constituições e catálogos de direitos fundamentais, destinatário último destes, quando segue os pronunciamentos judiciais e com base neles se organiza, não tem.

Hugo de Brito Machado Segundo é mestre e doutor em Direito, professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, professor do Centro Universitário Christus (graduação/mestrado), membro do Instituto Cearense de Estudos Tributários (Icet) e da World Complexity Science Academy (WCSA), advogado e visiting scholar da Wirtschaftsuniversität de Viena (Áustria).

Revista Consultor Jurídico, 7 de setembro de 2022, 8h00

Dois caminhos, um destino: natureza não remuneratória do bônus de contratação

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Assim como Alice [1], aquelas e aqueles que desempenham a função judicante, marcada pela imparcialidade, diuturnamente questionam “qual o caminho seguir?”. Entretanto, diferentemente da personagem da obra de Lewis Carroll, sabem bem as conselheiras e os conselheiros do Carf onde querem chegar: “contribuir para a segurança jurídica na área tributária, para aperfeiçoamento da legislação tributária e para reduzir os litígios judiciais e administrativos” [2].

Já há alguns anos, a discussão acerca da natureza do bônus de contratação (hiring bonusou signing bonus) — também conhecido como “luvas” no mundo desportivo — ganha destaque na jurisprudência e recebe a inquietude dos doutrinadores que decidem se enveredar sobre o tema. Isso porque a definição do cariz da verba é essencial para determinar se, sobre ela, há de incidir (ou não) a contribuição previdenciária.

O bônus de contratação, como a própria nomenclatura sinaliza, é montante pago no momento em que o empregado ou o atleta, ambos de alta performance e notório diferencial, via de regra, rompe com a relação justrabalhista anterior para o estabelecimento de uma nova. Sob um aspecto teleológico, o pagamento do bônus de contratação se dá de forma a estimular o abandono do vínculo laboral anterior para que o profissional seja encorajado a se aventurar noutro local de trabalho. Consabido que, quando é o obreiro que dá ensejo à ruptura do vínculo, perde o direito de efetuar o saque dos valores depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) relativos ao contrato de trabalho, bem como deixa de fazer jus à indenização de 40% (quarenta por cento) sobre o montante depositado no retromencionado fundo. Além das evidentes perdas financeiras, se comparada à demissão sem justa causa, há aspecto psicológico a ser considerado. Mudanças, ainda que objetivamente pareçam ser para melhor, causam angústias por romper com o status quo, implicando em perda de estabilidade outrora adquirida.

Nos termos da al. “a” do inciso I do artigo 195 da CRFB/88, as contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, recairão sobre “a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”. O ponto nodal repousa, portanto, em determinar se a verba paga a título de bônus de contratação ostentaria (ou não) feição retributiva da prestação de serviços. Se estiver o trabalhador recebendo o bônus de contratação em decorrência do labor que foi – ou que será – desenvolvido, deve sobre ele incidir a contribuição previdenciária. Por outro lado, caso ausente demonstração de que o bônus de contratação fora pago em decorrência da prestação de serviço, escapa o montante à tributação.

As mudanças recentemente ocorridas na composição da Câmara Superior do Carf já sinalizam implicações em posicionamentos antes tidos como dominantes, dentre os quais incluía-se a submissão do bônus de contratação à tributação. Em sessão realizada em 24 de agosto p.p., a Câmara Alta, ao percorrer duas trilhas díspares, desembocou num só lugar: no de que o montante pago a título de bônus de contratação não exibe, em regra, natureza remuneratória e, por isso, não se sujeita ao recolhimento de contribuições previdenciárias.

Ao apreciar recurso especial, interposto pela Fazenda Nacional, nos autos do Processo Administrativo Fiscal de nº 16327.001665/2010-78, o colegiado entendeu, por unanimidade de votos, que, no caso concreto, descaberia a incidência de contribuições sobre a aludida rubrica [3].

O entendimento externado pelo conselheiro relator foi o de que, nos autos, inexistiria comprovação de que a verba paga estaria atrelada à contraprestação pelo trabalho. No caso, o bônus, acertado na fase pré-contratual, teria sido percebido uma única vez, não restando condicionada à prestação laboral. Ao sentir do conselheiro relator falhou a fiscalização em trazer detalhamento minudente sobre a avença firmada para pagamento do bônus de contratação, mormente no que tange à existência de multa, na hipótese de rescisão. Caso houvesse a previsão de multa, com a consequente necessidade de devolução do montante recebido, sinalizou o conselheiro relator que entenderia pelo oferecimento da verba à tributação, porquanto vislumbraria a vinculação entre a percepção da verba e a prestação de serviços.

A argumentação apresentada pelo conselheiro relator afasta-se do entendimento que, pelo voto de qualidade, sagrava-se vencedor na Câmara Superior. Isso porque, outrora sustentado que “[p]ela análise da legislação previdenciária, qualquer rendimento pago em retribuição ao trabalho, qualquer que seja a forma de pagamento, enquadra-se como base de cálculo das contribuições previdenciárias. (…) Não há dúvida de que o pagamento de bônus de contratação (hiring bonus), ou mesmo, gratificação em razão da admissão do empregado (utilizados por algumas empresas) tem relação direta com o vínculo contratual estabelecido entre as partes, e o seu principal objetivo é atrair profissionais para o quadro funcional da empresa, representando, a bem da verdade, um pagamento antecipado pela futura prestação de serviço do trabalhador. Assim sendo, observa-se que o referido bônus, nada mais é que um artifício para atrair trabalhadores valorizados em seu segmento profissional, funcionando como um diferencial em relação aos concorrentes. Por esse motivo, mesmo que a recorrente tente rotulá-la como mera liberalidade, a rubrica em questão ostenta, no seu âmago, uma ponta de contraprestação, posto que tem por desiderato oferecer um atrativo econômico ao obreiro para com este firmar o vínculo laboral” [4].

A despeito de o voto apresentado pelo conselheiro relator já significar uma guinada no que antes prevalecia, quatro membros do colegiado o acompanharam apenas pelas conclusões [5]. Isso significa que, embora anuíssem com o afastamento da autuação, o fizeram por fundamentos jurídicos diferentes e menos restritivos dos declinados no voto do conselheiro relator.

Se, para o relator, a verba paga a título de bônus de contratação não poderia sofrer a incidência da contribuição previdenciária, ante a carência de comprovação da retributividade no caso concreto; para outros quatro conselheiros o montante escaparia à tributação por ostentar natureza mercantil. É dizer: o bônus de contratação não representa um benefício pago ao futuro empregado pelo trabalho prestado ao empregador, sendo um contrato de natureza mercantil, por meio do qual o empregado recebe montante para que seja estimulado desligar-se voluntariamente, perdendo as parcelas que faria jus caso demitido sem justa causa.

Nos termos do inciso I do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, para o empregado e para o trabalhador avulso, será o salário-contribuição “a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês,destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”. Em síntese, para afastar a natureza remuneratória do bônus de contratação, asseveram os defensores da corrente que “i) não apresenta caráter de contraprestação pelo contrato de trabalho; ii) também não decorre do tempo à disposição do empregador; iii) não é recebido em razão de interrupção do pacto laboral; iv) por fim, não é pago em razão de ajuste constante do contrato individual ou coletivo de trabalho”[6].

Calha mencionar, por derradeiro, que, nos debates ocorridos no julgamento do Processo Administrativo Fiscal de nº 16327.001665/2010-78, exaltada a prevalência da natureza mercantil, ainda que houvesse previsão de devolução de parte ou de todo o valor do bônus, na hipótese de descumprimento de eventual prazo de permanência mínimo do trabalhador na empresa. Embora inexistisse no caso concreto qualquer sinalização nesse sentido, membros da Câmara Superior frisaram que, mesmo na hipótese de aplicação de multa por rescisão antecipada ao previso, não transmudaria o contrato civil em laborativo, mantendo-se o afastamento da incidência das contribuições previdenciárias. Tal entendimento igualmente distancia-se do apresentado pelo relator.

Seja por um caminho, seja por outro, marcha o Carf rumo à superação do entendimento outrora firmado em sua Câmara Superior. Por ser um ponto de inflexão nos julgados acerca da tributação do bônus de contratação, certamente as lições ali contidas reverberarão não só na jurisprudência do Carf, como também na dos tribunais de norte a sul do país.

Este texto não reflete a posição institucional do CARF, mas, sim, uma análise dos seus precedentes publicados no site do órgão, em estudo descritivo, de caráter informativo, promovido pelos seus colunistas.

[1] Menção ao célebre diálogo entre Alice e o Gato Cheshire na obra de Lewis Carroll. 

[2] Para conhecer a missão, os objetivos e a visão de futuro do Carf, confira: http://idg.carf.fazenda.gov.br/perguntas-frequentes. Acesso em: 1 de set. 2022. 

[3] CARF. Processo nº 16327.001665/2010-78, cons. rel. MARCELO MILTON DA SILVA RISSO, sessão de 24 de ago. de 2022 (unanimidade). Registre-se que, pelas conclusões, votaram os conselheiros ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ, JOÃO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI, RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI E CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA.

[4] CARF. Acórdão nº 9202-005.156, cons.ª rel.ª ANA PAULA FERNADES, redatora designada cons.ª ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, sessão de 25 de jan. de 2017 (voto de qualidade). Em igual sentido: CARF. Acórdão nº 9202-008.600, Cons. Rel. PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, sessão de 17 de fev. de 2020 (voto de qualidade); CARF. Acórdão nº 9202-004.308, cons. rel. LUIS EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, sessão de 20 de jul. de 2016 (voto de qualidade).

[5] Pelas conclusões votaram os conselheiros ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ, JOÃO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI, RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI E CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA.

[6] OLIVEIRA, Carlos Henrique de. Aspectos Trabalhistas e Tributários do Bônus de Contratação e de Retenção. In: NETO, Halley Henares; SOUZA, Alex Matos de; VILELA, Mariana Coutinho (coord.) Temas Atuais de Tributação Previdenciária. São Paulo: Cenofisco, 2017, p. 167-198, p. 183.

Ludmila Mara Monteiro de Oliveira é doutora em Direito Tributário pela UFMG, com período de investigação na McGill University, conselheira titular integrante da 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção do Carf e professora de Direito Tributário da pós-graduação da PUC-Minas.

João Victor Ribeiro Aldinucci é conselheiro titular da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Carf.

Revista Consultor Jurídico, 7 de setembro de 2022, 8h00

A insegurança jurídica na redução do IPI e a Zona Franca de Manaus

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A recente redução de alíquotas do IPI no Brasil tem acarretado uma confusão em face do que é determinado pela Constituição como proteção à Zona Franca de Manaus, o que tentarei esclarecer em breves linhas.

O IPI é um imposto da União cuja base de incidência econômica é o consumo, à semelhança do ICMS (estadual), do ISS (municipal) e das travestidas contribuições federais PIS e Cofins (federais), com a característica de juridicamente incidir sobre a produção. Trata-se de um tributo essencialmente regulatório, o que faz com que suas alíquotas possam ser modificadas através de decretos (ato do presidente da República), nos limites da lei (ato do Congresso), conforme o artigo 153, §1º, CF, e sem precisar cumprir o princípio da anterioridade (artigo 150, §1º, CF). Logo, a redução das alíquotas do IPI pode ocorrer por ato do presidente da República, através de decretos, sem ser necessária a anuência do Poder Legislativo, com vigência imediata. Isso impacta diretamente a receita de estados e municípios, pois cerca de 50% do que é arrecadado pela União é transferido para esses entes federados por força da Constituição — o que caracteriza uma cortesia com o chapéu alheio.

O presidente reduziu o IPI de diversos produtos através de vários, sucessivos e atabalhoados decretos, gerando uma confusão jurídica em relação aos produtos elaborados na Zona Franca de Manaus.

Foi editado o Decreto 11.047 (de 14/4/22), que foi revogado pelo Decreto 11.055 (de 28/4/22), igualmente revogado pelo Decreto 11.158 (de 29/7/22), que coexiste com o Decreto 11.052 (de 28/4/22) reduzindo o IPI para diversos produtos no Brasil.

O estado do Amazonas propôs em 22/4/22 a ADI 7.147, sob relatoria do ministro André Mendonça, contra o Decreto 11.047/22. Não foi concedida liminar e essa ADI foi extinta em face da revogação desse decreto, por perda de seu objeto. 

O partido político Solidariedade ingressou em 1º/5/22 com a ADI 7.153, contra os decretos acima mencionados, vários dos quais sucessivamente revogados. Seu relator, ministro Alexandre de Moraes, em 6/5/22 deferiu o pedido suspendendo os efeitos dos Decretos 11.052, 11.047 e 11.055, “apenas no tocante à redução das alíquotas em relação aos produtos produzidos pelas indústrias da Zona Franca de Manaus que possuem o Processo Produtivo Básico, conforme conceito constante do artigo 7º, §8º, b, da Lei 8.387/1991”, que se refere ao Decreto-Lei 288/67. 

Posteriormente, no âmbito da mesma ADI 7.153, em face do novo decreto editado (Decreto 11.158/22) e da revogação dos anteriores, o ministro Alexandre de Moraes proferiu em 8/8/22 novo despacho suspendendo seus efeitos “apenas no tocante à redução das alíquotas em relação aos produtos produzidos pelas indústrias da Zona Franca de Manaus que possuem o Processo Produtivo Básico, conforme conceito extraído do artigo 7º, §8º, b, da Lei 8.387/1991, inclusive quanto ao aos insumos catalogados no código 2106.90.10 Ex01 da TIPI (extratos concentrados ou sabores concentrados)”.

Em 24 de agosto foi editado pelo presidente da República novo decreto, de nº 11.182, reduzindo o IPI de outros produtos, que já foi submetido à análise do STF no âmbito da ADI 7153, ainda sem pronunciamento judicial.

É notória a enorme insegurança jurídica gerada pelo Poder Executivo, pois não é usual a edição de tantos sucessivos decretos de forma sequencial em tão pouco tempo, alguns deles editados e revogados poucos dias após. Por outro lado, a causa da judicialização é que a Zona Franca de Manaus tem tratamento jurídico diferenciado conforme previsto na Constituição, sendo que o STF apenas reconheceu tal proteção.

De fato, o artigo 40 do ADCT estabeleceu que a Zona Franca de Manaus, com suas características de área de livre comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, perdurará por 85 anos, contados da promulgação da Constituição (artigos 92 e 92-A, ADCT). Isso foi inserido na Constituição pelo Congresso, goste-se ou não. A ideia é a de proteção daquela zona produtiva, nos moldes que se encontrava em vigor em 1988, o que é objeto de discussão em diversas ADIs (310, 2.348, 1.799 e 5.902, entre outras).

Considerando esse quadro, a situação atual é a seguinte: 1) A redução das alíquotas do IPI está valendo para todos os produtos mencionados nos decretos em vigor; 2) exceto para aqueles bens que são também produzidos na Zona Franca de Manaus.

Aqui se encontra o problema que gera insegurança jurídica: quais são os bens produzidos na Zona Franca de Manaus, que “possuem o Processo Produtivo Básico, conforme conceito constante do artigo 7º, §8º, ‘b’, da Lei 8.387/1991″, consoante determinado pelo ministro Alexandre de Moraes nas liminares concedidas na ADI 7.153?

O estado do Amazonas, que havia proposto a ADI 7.147, julgada extinta pelo ministro André Mendonça, “atravessou” uma listagem nos autos da ADI 7.153, que permanece tramitando sob relatoria do ministro Alexandre de Moraes, informando os produtos que entende ter havido redução indevida.

Ocorre que o presidente da República (Ministério da Economia) não validou a lista dos produtos apresentada pelo governo do estado do Amazonas (ID 78 a 80), que permanece “flutuando nos autos”, sem convalidação oficial, o que gera nova insegurança jurídica. Se a lista amazonense tivesse sido validada, ou qualquer outra tivesse sido apresentada pela União, o problema teria sido equacionado.

Um caso concreto ajudará a compreender a situação: uma indústria situada “fora” da Zona Franca de Manaus produz o bem X, que é também produzido por empresa situada “dentro” da referida zona — ambas concorrendo dentro do mercado nacional. Em 1988, a alíquota de IPI para esse produto era 0%. Em 2002, para aumentar a arrecadação, o então presidente Fernando Henrique Cardoso, por decreto, aumentou a alíquota do IPI para 15%, apenas para o referido produto produzido “fora” da zona, o que gerou distúrbio concorrencial. Agora, por meio dessa enxurrada de decretos do atual presidente, a alíquota foi reduzida para 9,75%. Dúvida: qual a alíquota correta a ser aplicada, considerando que o produto está na lista informalapresentada pelo estado do Amazonas nos autos da ADI 7.153, relatada pelo ministro Alexandre de Moraes? A insegurança jurídica é enorme em face da omissão da União para definir se a lista amazonense é válida ou não.

A opção “conservadora” é usar a alíquota atual, de 15%, sem a redução, o que gera maior preço ao consumidor final. A opção “arriscada” é usar a alíquota de 9,75%, sob pena de não ser convalidada pela União a lista indicada pelo estado do Amazonas, correndo a empresa o risco de vir a ser obrigada a pagar o diferencial de alíquota, além de penalidades, caso o presidente da República (Ministério da Economia) não acatar a lista informalapresentada pelo estado do Amazonas ao STF, e ser mantida a alíquota de 15%.

Considerando que durante o governo FHC a alíquota desse produto passou de 0% para 15%, por qual motivo, agora, não se pode baixar de 15% para 9,75%, pois mantida a diferença competitiva prevista na Constituição para a Zona Franca de Manaus? Entre 1988 e 2002 a alíquota do produto era 0%, produzido onde quer que fosse.

Enfim, é necessário que a Presidência da República se entenda, através dos diversos órgãos envolvidos, Ministério da Economia e Advocacia-Geral da União (AGU), validando ou não a lista apresentada informalmente pelo estado do Amazonas na ADI 7.153. Enquanto isso não ocorrer, o problema envolvendo a redução da alíquota do IPI referente aos produtos que tambémsão produzidos na Zona Franca de Manaus não será resolvido — e a insegurança jurídica permanecerá nesse setor da economia.

Fernando Facury Scaff é professor titular de Direito Financeiro da Universidade de São Paulo (USP), advogado e sócio do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Bentes, Lobato & Scaff Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 5 de setembro de 2022, 8h00

Iniciado julgamento no STF em que se discute a inconstitucionalidade da cobrança de taxa para a interposição de recurso administrativo e para a realização de perícias e diligências

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02 de setembro de 2022 | ADI 6.145/CE | Plenário do STF
A Ministra Rosa Weber – Relatora –, acompanhada pelo Ministro Alexandre de Moraes, entendeu ser inconstitucional a exigência de recolhimento de taxa para interposição de recurso administrativo, independentemente do momento do recolhimento. Nesse sentido, a Ministra consignou que o art. 5º, XXXIV, da CF/1988 assegura que o direito de petição poderá ser exercido, independentemente do pagamento de taxas, em defesa de direito, contra ilegalidade ou abuso de poder, de forma que a imunidade tributária em questão é plenamente aplicável ao recurso administrativo. De outro modo, a Ministra entendeu pela constitucionalidade da instituição de taxa referente à realização de perícias e diligências a pedido do contribuinte no âmbito do processo administrativo fiscal. A esse respeito, a Ministra entendeu que a taxa, enquanto contraprestação a uma atividade do Poder Público, pode ser instituída, mediante lei, por quaisquer dos membros da federação, desde que a contraprestação seja de sua competência, e o seu valor deve ser razoavelmente equivalente ao custo efetivo da atividade referida ao contribuinte. Assim, o estabelecimento de um valor fixo para realização de perícias e diligências sem levar em consideração a complexidade, o lapso temporal para sua execução, os valores envolvidos na apuração do crédito fiscal e o custo efetivo do serviço público evidencia a desproporcionalidade e desconexão da comutatividade ou referibilidade. O julgamento aguarda o voto dos demais Ministros.

Fonte: Sacha Calmon Misabel Derzi – Consultores e Advogados

Prejudicial externa: suspensão temática de processos tributários

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A regra de suspensão do processo na hipótese em que o resultado de uma demanda depende do julgamento de outra que esteja tramitando no Poder Judiciário é “velha” conhecida na prática processual. Normativamente, as bases da figura da questão prejudicial externa encontra-se assentada no artigo 313 [1], inciso V, alínea “a” do código processual de 2015 (CPC/2015), que replica a previsão desde antes contida no artigo 265 [2], inciso IV, alínea “a” do Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973).

Na vigência do código de 1973, a suspensão do processo por questão prejudicial externa nitidamente objetivava evitar a prolação de decisões conflitantes a respeito de uma mesma relação de direito material, relação essa compositiva do núcleo de duas ou mais relações processuais distintas, do que não escapa o tratamento dispensado pelo CPC/2015. Barra-se o exercício de uma jurisdição porque afetada pelo exercício de outra.

Mas tal instituto, ali no CPC/1973, guardava a adicional preocupação com a unicidade interpretativa de uma dada questão atrelada ao conflito intersubjetivo em processos distintos. Dito de outra forma: a suspensão do processo se dava porque o conflito entre os sujeitos “A” e “B” em um dado processo subordinava-se ao resultado de uma questão também posta entre os sujeitos “A” e “B”, mas em outra relação processual — viés claramente subjetivo da ideia de prejudicialidade. 

O que se constata a partir da vigência do código de 2015 é uma transformação do que passou a significar “questão prejudicial externa” ensejadora da suspensão do processo. 

Não que a noção de “externalidade” tenha mudado, eis que mantida a ideia de que o exercício de uma determinada jurisdição impacta a execução da outra. O que se tem de novo, com o código de 2015, é a projeção institucionalizada de um regime de julgamento de precedentes vinculativos que prima pela objetivação da questão prejudicial externa, elemento que, sem prejuízo da categoria “subjetiva” desde antes existente, passou a contar com essa outra modalidade, “objetiva” ou “temática”.

Admite o código, com efeito, que um processo seja suspenso porque o tema de fundo (mérito) — seu objeto — está sendo analisado em outro processo com o qual a parte não guarda qualquer relação subjetiva. Nessa hipótese, note-se, a afinidade entre os processos decorre exclusivamente da matéria que tratam.

Esse incremento das causas de suspensão do processo é de pronto verificado no inciso IV do referido artigo 313, ao prever que a admissão do incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) enseja a suspensão do processo — suspensão essa objetiva (temática), pois, o IRDR é um dos mecanismos previstos no código para a contenção da expansão interpretativa, pretendendo assegurar que “a norma construída de uma dada lei seja replicada em todos os casos concretos que se insiram no seu conteúdo prescritivo” [3].

Mas não é só no artigo 313 do CPC que se encontra hipótese de suspensão processual por prejudicial externa temática (ou objetiva), o mesmo se consagra — quiçá ainda em maior intensidade — com o propalado “sobrestamento” de feitos que se consolida em decorrência (1) da seleção de recursos especial e extraordinário que tenham como objeto “idêntica questão de direito” (artigo 1.036, § 1º [4]) ou (2) da determinação, por ministro de Tribunal Superior (STJ ou STF), de suspensão dos processos que “versem sobre a questão” e tramitem no território nacional (artigo 1.037, II [5]).

Nas situações apontadas, os recursos excepcionais são selecionados tematicamente, uma vez que a questão de fundo é objeto de múltiplos processos (“apelidados” de recursos repetitivos), e porque sistemicamente se pretende dar unicidade interpretativa à norma em discussão nesses vários processos, pertinente o regramento [6].

Ainda que sob a alcunha de “sobrestamento”, o que se dá é típica hipótese de suspensão de processos por prejudicial externa. Diferentemente do que ocorria na disciplina do CPC/1973 (suspensão exclusivamente subjetiva), porém, a partir do CPC/2015 admite-se que a identidade de matéria entre dois ou mais processos também provoque essa suspensão. O impedimento ao exercício da jurisdição deriva, em outras palavras, do objeto das demandas.

Assim, na atual legislação processual coexistem questões prejudiciais externa (1) subjetiva e (2) objetiva (ou temática), ambas ensejando a suspensão dos processos tidos por “prejudicados”. 

Diante da temática desta coluna (processo tributário), e da premissa maior de que partimos — a de que processo é meio de solução do conflito de uma dada relação material que o dispara —, a identificação da natureza jurídica do instituto processual “sobrestamento” é crucial [7].

Isso porque, muitas das questões tributárias são reproduzidas em diversos processos e estão potencialmente sujeitas a destaque para julgamento como caso repetitivo, seja pela via do IRDR ou dos recursos especial e extraordinários repetitivos [8]. 

Assim, pragmaticamente afetada uma questão tributária para julgamento de caso repetitivo em recurso especial e extraordinário, processos individuais ou coletivos que mantenham conexão temática são suspensos por questão prejudicial externa de natureza objetiva, ainda que não esteja a hipótese prevista textualmente em qualquer dos incisos do artigo 313 do CPC/2015.

[1] Art. 313. Suspende-se o processo:

V – quando a sentença de mérito:

a) depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente;

[2] Art. 265. Suspende-se o processo:

IV – quando a sentença de mérito:

a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente;

[3] In Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no Código de Processo Civil de 2015. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et al. (Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 3. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2017. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 3), p. 93.

[4] Art. 1.036. (…)

§ 1º. O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso.

[5] Art. 1.037. Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença do pressuposto do caput do art. 1.036 , proferirá decisão de afetação, na qual:

II – determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional;

[6] Como relembra Andressa Senna Lísias, a mola propulsora no Brasil dos “denominados precedentes está conectada à necessidade de eficiência e de uniformidade na resposta jurisdicional para solucionar casos iguais e múltiplos”. – in A Formação dos Precedentes no Sistema de Recursos Repetitivos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p. 14.

[7] Sobre essa tomada de posição sobre a função do processo, remetemos a leitora e o leitor aos seguintes trabalhos:

https://www.conjur.com.br/2021-mar-02/paulo-conrado-processo-tributario-instrumentalidade
https://www.conjur.com.br/2021-mar-16/camila-vergueiro-processo-tributario-tutela-provisoria
https://www.conjur.com.br/2021-mar-30/castro-spina-mandado-seguranca-materia-tributaria
https://www.conjur.com.br/2021-abr-13/cantanhede-tutela-jurisdicional-executiva-inadimplencia
https://www.conjur.com.br/2021-abr-20/saliba-jurisdicao-tributaria-instrumentalidade

[8] Art. 928. Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em:

I – incidente de resolução de demandas repetitivas;

II – recursos especial e extraordinário repetitivos.

Camila Campos Vergueiro é advogada, doutoranda pela Unimar, mestre em Direito Tributário pela PUC-SP, professora do curso de especialização do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet), do programa de pós-graduação lato sensu da Fundação Getúlio Vargas (FGV LAW) e do Complexo Educacional Damásio de Jesus, professora e coordenadora do curso de extensão e do grupo de estudos de “Processo Tributário Analítico” do Ibet.

Revista Consultor Jurídico, 4 de setembro de 2022, 8h00