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Estados trocam incentivos fiscais de ICMS para empresas fugirem de tributação federal

Comentários desativados em Estados trocam incentivos fiscais de ICMS para empresas fugirem de tributação federal

Caso mais recente é o do Espírito Santo, que cita em lei a jurisprudência do STJ como motivador

Os Estados iniciaram uma revisão da política de incentivos fiscais de ICMS após a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que distinguiu o crédito presumido dos outros tipos de benefícios fiscais, isentando-o de tributação. O caso mais recente é o do Espírito Santo, que mudou o incentivo “estorno de débito” na saída de mercadorias para crédito presumido, em favor das 1,5 mil atacadistas da região.

O governo capixaba, ao modificar o Programa de Desenvolvimento e Proteção à Economia do Estado do Espírito Santo (Compete-ES) pela Lei nº 207/2024, inclusive cita a jurisprudência do STJ como motivador. A carga tributária foi mantida em 1,1%.

O Distrito Federal também fez alteração no mesmo sentido, por meio da Portaria nº 369. Antes, concedia 80% de redução de base de cálculo de ICMS e, agora, concede crédito presumido às empresas. A medida beneficia especificamente concessionárias de transporte sobre operações com óleo diesel. O mapeamento foi feito pelos escritórios Machado Meyer e Severien Andrade Advogados (SAADV).

A mudança, segundo advogados, dá mais segurança jurídica e conforto aos contribuintes para se defenderem de uma eventual cobrança da União. Isso porque através da Lei nº 14.789/2023, conhecida como a Lei das Subvenções, o governo federal passou a tributar todos os benefícios fiscais de ICMS desde o início deste ano. Porém, por conta de precedentes no STJ, algumas empresas têm conseguido afastar o recolhimento do Imposto de Renda (IRPJ) e a CSLL sobre o crédito presumido.

Recentemente, a Receita Federal publicou um comunicado sobre a questão. Para o órgão, apenas uma parcela dos créditos presumidos de ICMS pode ser excluída da base de cálculo dos tributos federais, o que, para advogados, desrespeita a jurisprudência do STJ. O comunicado do órgão também entende que outros tipos de benefícios – como isenção, diferimento, e redução de base de cálculo – não são subvenções de investimento, mas devem ser tributadas.

A substituição feita pelo governo capixaba ocorreu no programa Compete-ES, criado em 2016 pela Lei nº 10.568. Ao promulgar a nova legislação, o governador, Renato Casagrande (PSB), disse que a medida evita “uma eventual fuga de investimentos” e mantém a confiança do setor atacadista no Estado.

Em nota, a Secretaria da Fazenda (Sefaz) do Espírito Santo diz que a mudança “não irá gerar impacto na arrecadação do Estado, pois altera apenas a sistemática de tributação do benefício do Compete Atacadista, mantendo a mesma carga

tributária”.

A alteração, para o órgão, melhora o ambiente de negócios e traz “segurança jurídica para os atacadistas, tendo em vista que a jurisprudência do STJ possibilita a exclusão da receita de benefício de crédito presumido da base de cálculo para fins de incidência de IR e CSLL”.

A modificação, afirmam tributaristas, não gera efeitos contábeis tão díspares nem compromete o orçamento estadual.

Contabilmente, o estorno de um débito e a cessão de um crédito trazem o mesmo efeito na cadeia produtiva, segundo André Menon, sócio do Machado Meyer. “Seja estorno de débito ou crédito presumido, a sistemática e a mecânica do benefício fariam com que houvesse a aplicação do Tema 1182 de que não deveria ser submetido à tributação de IRPJ e CSLL”, afirma ele, citando o julgamento no STJ que ocorreu em abril de 2023 (REsp 1945110 e REsp 1987158).

Mas alterar o nome do incentivo facilita a vida dos contribuintes quando se depararem com juízes que tenham uma interpretação mais literal do precedente da Corte. “Se o julgador não se debruça sobre o mecanismo e se tem uma interpretação literal, poderia sujeitar a tributação”, completa Menon. O advogado André Buttini de Moraes, sócio do Buttini Moraes, diz que o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), no qual o Espírito Santo está abarcado, tinha decisões contra contribuintes, vedando a equiparação. “O tribunal entendeu que a decisão do STJ não entrou nessa questão de estorno de débito, ele reconheceu a não incidência de IRPJ e CSLL para crédito presumido e outorgado, que por mais que seja outra tipologia, o efeito contábil e fiscal é semelhante”, diz. Moraes critica essas decisões do TRF-2. “O que o STJ disse foi que se o Estado dá um benefício para o contribuinte que reduz o montante a pagar na forma de crédito presumido, a União não pode tributar esse valor, pois estaria se aproveitando indevidamente de uma parte desse benefício”, afirma. “A razão de decidir do estorno de débito seria igual.” André Menon diz que os Estados estão permitidos tanto a postergar quanto alterar os benefícios fiscais – previsão que consta na Lei Complementar nº 160/2017 e no convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) nº 190/2017.

No caso do Espírito Santo, havia a particularidade de a mudança ser mais fácil, por conta da semelhança na sistemática. Outros Estados devem observar o impacto que poderia gerar no caixa, considerando o crédito a ser gerado.

Para Buttini de Moraes, o Estado, em tese, não teria essa autonomia. “Um benefício novo teria que estar submetido à aprovação prévia do Confaz, exceto se for uma ‘cola’ de algum benefício concedido por um Estado da mesma região”, diz. No caso do Espírito Santo, não houve uma alteração econômica, mas jurídica. “Pode haver questionamento”, afirma o advogado, acrescentando que não há precedentes para se tomar como parâmetro.

Os tributaristas também não veem que a alteração do governo capixaba possa atrair novas empresas para o Estado, mas manter as que já estão lá. Isso porque existem outras variáveis a serem consideradas numa eventual mudança de planta industrial ou sede da companhia, como custos logísticos e a própria reforma tributária, que extinguirá os benefícios fiscais de ICMS. “Não dá para cravar que a alteração por si só vai atrair investimento, mas que vai gerar juridicamente mais conforto, isso é fato”, diz Fernando Andrade, sócio do Severien Andrade Advogados. Procurado pelo Valor, o governo do DF não deu retorno até o fechamento da edição.

Fonte: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2024/11/12/estados-trocam-incentivos-fiscais-de-icms-para-empresas-fugirem-de-tributacao-federal.ghtml

Primeira Seção cancela Tema 1.041 dos repetitivos

Comentários desativados em Primeira Seção cancela Tema 1.041 dos repetitivos

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu cancelar o Tema Repetitivo 1.041, que discutia se o transportador (proprietário ou possuidor) está sujeito à pena de perdimento do veículo de transporte de passageiros ou de carga em razão de ilícitos praticados por pessoas que transportam mercadorias sujeitas à pena de perdimento.

O relator do caso, ministro Paulo Sérgio Domingues, lembrou que o tema repetitivo foi afetado em 2019 e ainda permanecia sem solução, devido à desafetação dos recursos especiais inicialmente vinculados a ele. Embora o tema repetitivo fosse mantido – apontou –, não foram identificados outros recursos aptos a serem considerados representativos da controvérsia. 

“Não vejo como não concluir, passados cinco anos desde a criação do Tema 1.041/STJ, que as teses então vinculadas pela Primeira Seção a esse tema não ostentam, em verdade, a repetibilidade que antes se imaginava, haja vista que este tribunal superior, nada obstante os elevados esforços realizados pela Comissão Gestora de Precedentes, não conseguiu selecionar amostras recursais que encontrem aderência àquelas teses”, comentou o ministro. 

Segundo Paulo Sérgio Domingues, o cancelamento do tema não impede que outras controvérsias efetivamente caracterizadas como repetitivas possam vir a ser afetadas no futuro, caso seja comprovada a identidade entre a matéria repetitiva e os recursos especiaisque vierem a ser selecionados para o julgamento qualificado. 

Perdimento de carro de locadora também não se qualifica como repetitivo

Em seu voto, o relator também entendeu que não foram identificados os requisitos necessários para afetação, como repetitivo, de outro tema sugerido pela Comissão Gestora de Precedentes e de Ações Coletivas, a respeito da possibilidade de imputação da pena de perdimento à empresa locadora, nos casos em que o veículo for utilizado para a prática de contrabando ou descaminho. 

Sobre esse tema, Domingues destacou que, atualmente, a União tem aplicado administrativamente a jurisprudência pacífica do STJ, firmada no sentido de que a pena de perdimento só deve ser aplicada à locadora de veículo se ficar comprovada má-fé da empresa ou sua participação no crime. 

“Por conta dessa novel orientação, o STJ não tem sido mais acionado para dirimir controvérsias dessa natureza, tendo ocorrido, ademais, a desistência, pela Procuradoria da Fazenda Nacional, de diversos recursos especiais”, apontou. 

Leia o acórdão no REsp 2.009.716.

TJSP mantém cobrança de IPTU de companhia de saneamento

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Isenção tributária deve decorrer de lei. 

A 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo ratificou decisão da 3ª Vara da Fazenda Pública de Santos, proferida pela juíza Ariana Consani Brejão Degregório Gerônimo, que manteve cobrança de IPTU de imóvel pertencente a companhia de saneamento que presta serviço ao Município.
A concessionária firmou contrato com a Municipalidade com cláusula de isenção do imposto sobre áreas e instalações operacionais. Porém, para o relator do recurso, Raul de Felice, ainda que o referido benefício conste no documento, o Código Tributário Nacional e a Constituição Federal dispõem que tal isenção, para ser válida, deve ser respaldada por lei, o que não se verificou no caso dos autos.
“A existência de lei específica concessiva da isenção tributária é imprescindível para que o contribuinte seja por ela beneficiado”, destacou. Ainda segundo o magistrado, o próprio acordo firmado entre a concessionária e o Município “contém a ressalva de que os direitos e obrigações ali especificados foram estabelecidos no contrato sem prejuízo de outros constantes na legislação aplicável”.
Completaram o julgamento os desembargadores Erbetta Filho e Silva Russo. A decisão foi unânime.

Apelação nº 1006803-08.2024.8.26.0562 

Comunicação Social TJSP – GC (texto)

imprensatj@tjsp.jus.br 

STJ veta amortização de ágio interno por meio de ‘empresa veículo’

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A amortização do ágio de operações de incorporação reversa que envolvem “empresa veículo” sem atividade real configura planejamento tributário abusivo, e não pode ser usada para reduzir as bases de cálculo de IRPJ e CSLL.

A conclusão é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional para validar cobranças tributárias feitas contra uma empresa de transportes.

As operações contestadas envolvem a incorporação a uma “empresa veículo”, usada para criação artificial do ágio interno para permitir sua contabilização e alterar as bases do lucro real, impactando a tributação.

A discussão jurídica tem impacto projetado de R$ 100 bilhões, de acordo com o relator, ministro Francisco Falcão. A tese pró-Fazenda tem algum alinhamento com o que foi decidido pela 1ª Turma em setembro de 2023.

Naquela decisão o colegiado definiu que a amortização do ágio nas operações de incorporação envolvendo “empresa veículo” pode ser considerada abusiva pela Fazenda.

O que está em discussão

O tema envolve a interpretação dos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/1997, que tratam do impacto tributário para a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão.

A norma admite a amortização do valor do ágio interno nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão à razão de 1/60 por mês.

As empresas passaram a usar essa norma para fazer planejamento tributário por meio da criação de “empresas veículo” que, sem atividade econômica real, acabam incorporadas apenas com o objetivo de estabelecer ágio e alterar o lucro real, impactando a tributação.

No caso julgado pela 2ª Turma, o voto do relator partiu da premissa, firmada no acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, de que a “empresa veículo” serviu apenas de transmissora de ágio meramente contábil no contexto de incorporação reversa.

A empresa de transporte optou por fazer uma reestruturação societária, transformou-se em sociedade anônima e teve suas ações incorporadas pela “empresa veículo” — na chamada incorporação reversa — sendo o ágio a diferença entre o valor de mercado e o patrimonial.

Atalho fechado

Segundo o ministro Falcão, os artigos 7º e 8º da Lei 9.532/1997 têm o objetivo de coibir a prática de planejamento tributário abusivos nos casos em que empresas superavitárias adquiriam, com ágio, companhias deficitárias.

Isso servia para permitir a incorporação de uma pela outra sem que houvesse propósito negocial que não fosse gerar ganhos de natureza tributária.

“Entendo como inadmissível a premissa de que a liberdade de auto-organização comporte a construção de estruturas artificiais para a economia de tributos”, declarou o ministro Falcão.

Planejamento tributário

O voto faz a ressalva de que não se está defendendo que a economia de tributos só seja legítima se for feita de maneira casual. As empresas podem organizar seu negócio a fim de aproveitar melhor as possibilidades tributárias.

“Mas desde que as estruturas jurídicas utilizadas se compatibilizem com o ordenamento jurídico, exatamente porque a liberdade contratual se limita nos termos em que o constituinte concedeu essas e outras prerrogativas”, explicou.

Para Falcão, a criação de “empresa veículo” sem atividade real, apenas para aproveitamento de ágio e pagamento a menor de tributos, ofende o ordenamento jurídico.

“Isto porque o abuso do direito materializado na amortização do ágio gerado em operações internas sem qualquer proposito negocial desrespeitou o ordenamento jurídico vigente à época dos fatos”, analisou.

REsp 2.152.642

Fonte: Conjur, 08/11/2024

ARTIGO DA SEMANA –  PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A inexistência de prescrição no curso dos processos administrativos fiscais constitui um dogma que precisa ser afastado.

Prazos prescricionais, como se sabe, existem como preservação da segurança jurídica, visto não ser razoável, sequer justo, que alguém fique infinitamente à mercê de seu credor.

No âmbito processual, também há sanções para aquele que, embora recorrendo ao Judiciário para buscar seu direito, não impulsiona o processo, quando deveria.

Consequentemente, o processo também não pode se eternizar e é justo que o credor perca seu direito por não promover os atos processuais em tempo certo e razoável, impulsionando a ação.

A prescrição intercorrente, ou seja aquela que ocorre dentro do processo, precisa existir, a fim de que se evite uma causa que não tenha fim.

Afinal de contas, o art. 5º, LXXVIII, da Constituição estabelece que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. 

Como se vê, há clara preocupação do legislador constituinte derivado em assegurar ao contribuinte o direito de uma rápida solução para os processos administrativos, daí resultando a necessidade das decisões administrativas, sejam em primeira instância, seja em grau de recurso, não acarretarem processos de tramitação morosa.

Com efeito, a expressão “razoável duração” traz em si forte carga de subjetividade e cuida de conceito indeterminado como, aliás, também acontece com a expressão “razoabilidade”, que possui diversas nuances e pode ser vista sob diversos sentidos. 

É evidente que o atendimento à garantia de uma “razoável duração” do processo administrativo fiscal jamais poderá desobedecer os princípios do contraditório e da ampla defesa, da isonomia, da segurança jurídica de um julgamento justo e de todos outros postulados constitucionais aplicáveis aos processos administrativos e à relação jurídica tributária.

Também é certo que a razoável duração dos processos administrativos representa uma garantia dos contribuintes que deverá ser observada tanto pelo legislador, quanto pela Administração.

Assim, a lei deverá fixar prazo razoável para a conclusão dos processos administrativos fiscais em que são formalizadas as exigências de tributos.

E para que o processo não se torne ineficaz e excessivamente moroso, não há melhor solução do que definir a prescrição da pretensão arrecadatória como sanção pelo descumprimento do prazo de duração razoável do processo administrativo.

A previsão legal da prescrição intercorrente em processos administrativos não é uma novidade.

O art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/99, que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, dispõe que “Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso”.

No Estado do Rio de Janeiro, o art. 74, §1º, da Lei nº 5.427/2009, que Estabelece normas sobre Atos e Processos Administrativos no âmbito estadual dispõe no mesmo sentido.

A norma reguladora do processo administrativo fiscal federal também precisa consignar a prescrição intercorrente.

Em tempos de processos digitalizados, sessões de julgamento remotas e virtuais, súmulas vinculantes e todo um aparato administrativo à disposição do contencioso administrativo, nada justifica a tramitação de processos administrativo por longos anos.

O Projeto de Lei Complementar nº 125/2022 e o Projeto de Lei nº 2.483/2022, ambos decorrentes da Comissão de Juristas instituída pelo Ato Conjunto dos Presidentes do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal nº 1/2022, são ótimas oportunidades para que a prescrição intercorrente seja finalmente prevista no âmbito do processo administrativo fiscal da União.