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ARTIGO DA SEMANA – O STF, incentivos fiscais e os fundos estaduais financiados pelo ICMS

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O destaque esta semana é a decisão do Plenário do STF que, por maioria de votos, não referendou a medida liminar deferida pelo Min. Dias Toffoli na apreciação da Medida Cautelar na ADI 7363.

Conforme noticiado aqui, a ADI 7363 versa sobre as normas que criaram o FUNDEINFRA, fundo instituído por leis goianas[1], cujos recursos vêm de contribuições pagas pelas empresas beneficiárias de incentivos fiscais estaduais.

No Estado de Goiás, a fruição de benefício ou incentivo fiscal é condicionado ao pagamento de uma contribuição de 1,65% sobre o valor das operações com mercadorias realizadas pelo contribuinte.

Diversos Estados têm fundos semelhantes ao FUNDEINFRA.

No Estado do Rio de Janeiro chama-se Fundo Orçamentário Temporário (FOT). Já foi chamado de Fundo de Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF). 

Os recursos do FOT e do antigo FEEF vêm de um depósito realizado pelas empresas incentivadas no valor equivalente a 10%  aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefícios ou incentivos fiscais concedidos à empresa contribuinte do ICMS[2].

Os recursos provenientes dos contribuintes que possuem incentivos fiscais destinados ao FUNDEINFRA, FEEF, FOT e todos os demais fundos semelhantes são prestações pecuniárias, compulsórias, instituídas por lei, em moeda, não constituem sanção por ilícito e são cobradas mediante ato administrativo vinculado.

As contribuições, depósitos e qualquer outro nome que se escolha para pagamentos devidos por contribuintes do ICMS e destinados ao FUNDEINFRA, FEEF, FOT & Cia. são tributos!

Tributo é um gênero que comporta várias espécies.

O problema é que seja lá a espécie tributária que for, o pagamento destinado aos tais fundos sofre de enorme déficit de constitucionalidade.

Caso se entenda que o pagamento destinado ao FEEF, FOT, FUNDEINFRA e etc… seja uma parcela, adicional, ou substituto do ICMS, a inconstitucionalidade estará na violação ao princípio da não afetação da receita de impostos.

Imposto é tributo que financia as atividades gerais do Estado e por isso não pode ser carimbado. O produto da arrecadação dos impostos não pode ser direcionado a um determinado órgão, fundo ou despesa.

Isto é o que diz com todas as letras o art. 167, IV, da Constituição.

Por isso, a contribuição/depósito/pagamento destinado ao FEEF, FOT, FUNDEINFRA e afins viola a Constituição.

Se os recursos pagos pelas empresas e destinados aos Fundos for um tributo da espécie contribuição, melhor sorte não colherá os Estados.

É que o art. 149 da Constituição prevê que somente a União pode instituir contribuições, salvo as de melhoria e as destinadas à previdência de servidores estaduais, o que está longe de ser o caso.

Logo, a violação à Constituição é igualmente gritante.

Evidentemente que não se cogita tratar-se de um tributo da espécie taxa, visto não ser o pagamento destinado ao financiamento de um serviço público específico e divisível, muito menos atividade decorrente do exercício do  poder de polícia.   

Também não é empréstimo compulsório – o que seria igualmente inconstitucional – porque o pagamento não é devolvido ao contribuinte.

O Min. Dias Toffoli, até anteontem advogado público, viu inconstitucionalidade na contribuição ao FUNDEINFRA (ADI 7363). Concluiu que se trata de uma parcela do ICMS e consequentemente apontou violação ao art. 167, IV, da Constituição.

O Min. André Mendonça, até ontem advogado público, viu inconstitucionalidade na contribuição ao FUNDEINFRA (ADI 7363) e no depósito destinado ao FEEF/FOT (ADI 5635). Em ambos os casos entendeu tratar-se de uma parcela do ICMS e consequentemente apontou violação ao art. 167, IV, da Constituição.

O Min. Luís Roberto Barroso entende que tais depósitos/contribuições/pagamentos são impostos, verdadeiros fragmentos do ICMS. Não viu inconstitucionalidades nos pagamentos mas, tratando-se de ICMS, concluiu que deve ser admitida a compensação de créditos, em observância ao princípio da não-cumulatividade (ADI 5635). Ainda não se sabe o porquê S. Exa. enxergou inconstitucionalidade na contribuição ao FUNDEINFRA (ADI 7363).

Os demais Ministros, seguindo a linha do Min. Edson Fachin, não viram problema algum no FUNDEINFRA, ao menos por enquanto. Acreditaram nas informações do Estado de Goiás no sentido de que não se dá destinação específica ao produto da contribuição que financia o fundo goiano.

A maioria que não referendou a liminar deferida pelo Min. Dias Toffoli precisa entender que o problema não está naquilo que o Estado diz que fez ou vai fazer com o produto da arrecadação, mas no que a lei diz sobre para onde a contribuição/depósito/pagamento vai.

Como a lei cria e destina recursos a um Fundo, está evidente que o pagamento terá destinação específica, a saber, o próprio Fundo! 

[1] Lei nº 21.670/2022 e Lei nº 21.671/2022

[2] Lei nº 8.645/2019

Secretaria de Fazenda envia avisos amigáveis para regularização de contribuintes

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A Secretaria de Estado de Fazenda do Rio de Janeiro (Sefaz-RJ) enviou, no último dia 14, 300 avisos amigáveis para empresas. Os comunicados são uma oportunidade para que os contribuintes se regularizem sem a incidência de multas. Somadas, as pendências representam um valor de R$ 421 milhões em ICMS não recolhido.

Os avisos foram remetidos via Domicílio Eletrônico do Contribuinte (DeC), o canal oficial de informações da Fazenda com as empresas, pela Superintendência de Fiscalização e Inteligência Fiscal. O prazo para regularização é de 30 dias, contados a partir da visualização da mensagem. Caso o aviso não seja aberto, o tempo começa a contar obrigatoriamente 10 dias após o envio.

Essas inconsistências foram encontradas por meio de cruzamento de dados da malha fiscal. As empresas notificadas devem responder à Auditoria Especializada do setor econômico no qual atuam, conforme está indicado no aviso amigável. A mensagem informa meio de contato com a especializada que o contribuinte deve procurar para se regularizar.

As empresas que não responderem no prazo de 30 dias estão sujeitas à abertura de uma ação fiscal objetivando a regularização das pendências com a cobrança de multa. Essa ação pode levar ao impedimento da Inscrição Estadual do contribuinte, inviabilizando a realização das suas operações comerciais.

Fonte: Notícias SEFAZ/RJ

Com texto amplo, STJ detém as ‘teses filhotes’ sobre benefícios fiscais de ICMS

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A criatividade com que os estados legislam sobre benefícios fiscais de ICMS para atrair empresas de grande porte levou a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça a, de maneira incomum, escolher uma tese mais aberta para decidir que os valores gerados aos contribuintes por essas medidas podem ser tributados a título de IRPJ e CSLL.

Ao se referir aos tais benefícios fiscais, o enunciado listou diversos deles — redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção e diferimento — e acrescentou o termo genérico “dentre outros”.

A escolha foi defendida e aprovada durante sessão ocorrida na tarde desta quarta-feira (27/4). A eficácia do julgamento, no entanto, está suspensa por decisão liminar do ministro André Mendonça, do Supremo Tribunal Federal.

A ministra Regina Helena Costa foi quem se opôs ao termo “dentre outros”. “Quem vai avaliar quem são esses outros?”, indagou. Ela opinou que a escolha causaria mais problemas do que soluções. “O rol tem de ser taxativo.”

O ministro Mauro Campbell respondeu que a criatividade dos estados é o que “dá margem à necessidade que coloquemos essas expressões como um dique de contenção”. “Seria realmente uma contenção”, concordou o relator da matéria, ministro Benedito Gonçalves.

Com isso, a 1ª Seção mirou o fenômeno das “teses filhotes” — discussões derivadas de teses vinculantes aprovadas pelos tribunais superiores e que, não raro, eternizam os debates no Poder Judiciário brasileiro. O Direito Tributário é terreno bastante fértil para sua ocorrência.

Isso ficou muito claro no caso em que o Supremo Tribunal Federal fixou a chamada “tese do século“, que excluiu o ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins. Hoje, discute-se se o mesmo deve ser aplicado em uma dezena de outros casos — por exemplo, se ICMS-ST, créditos presumidos de ICMS e ISS também ficam fora da base de PIS e Cofins.

Criatividade em alta
No caso julgado pelo STJ, o professor Heleno Torres, que representou um dos contribuintes recorrentes, previu na sua sustentação oral que, caso a 1ª Seção permitisse a cobrança de IRPJ e CSLL sobre valores de benefícios fiscais do ICMS, isso causaria uma disputa oculta “entre as tipologias dos incentivos concedidos pelos estados”.

Seria o caso de um estado simplesmente alterar a nomenclatura do benefício fiscal, de modo a afastá-lo da incidência de IRPJ e CSLL. Na opinião de advogados tributaristas consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico, porém, a 1ª Seção do STJ teve o cuidado de antever esse problema .

“O entendimento é apenas para que não ocorra um julgamento diverso para cada tipo de beneficio fiscal concedido”, explicou Julia Ferreira Cossi Barbosa, do escritório Finocchio & Ustra Advogados. Para Arthur Barreto, do Donelli, Abreu Sodré e Nicolai Advogados, a estratégia fornece um conceito para nortear o tratamento fiscal desses incentivos, o que é positivo. “Pode até contribuir para maior previsibilidade.”

Leonardo Roesler, da banca RMS Advogados, avalia que essa amplitude é uma tentativa de abranger diversas situações e prevenir manobras criativas por parte das empresas para explorar lacunas na legislação. “Os ministros buscam ainda fornecer um entendimento geral e abrangente sobre o tema, evitando que o Poder Judiciário seja sobrecarregado com litígios decorrentes de interpretações diversas e específicas.”

Segundo Guilherme Peloso Araújo, do Carvalho Borges Araújo Advogados, os ministros pretenderam, com a solução, igualar os efeitos decorrentes de benefícios fiscais que tenham por efeito reduzir a carga de ICMS, diante da criatividade dos estados na criação desses benefícios.

“O objetivo é justamente sinalizar para os contribuintes que, não se tratando de créditos presumidos de ICMS, será necessária a constituição de reserva de lucros para a não tributação e observância das demais formalidades”, afirma Renato Silveira, do Machado Associados.

Olhar crítico
Fábio Kawano e Maria Danielle Rezende de Toledo, do Lira Advogados, não gostaram da escolha da 1ª Seção. “A delimitação da tese com critérios objetivos traria maior segurança jurídica, evitando discussões individualizadas”, disseram eles. Por outro lado, eles admitem que a solução evita que a simples alteração de nomenclatura do benefício suscite futuras discussões.

Lesliê Mourad, do Schuch Advogados, também criticou a medida. “O STJ, em termos práticos, já proferiu decisão a respeito de contextos e cenários fáticos que nem existem, sem sequer avaliar possíveis detalhes ou diferenças que pudessem justificar interpretações divergentes. O risco dessa jurisprudência prospectiva é evidente.”

REsp 1.945.110
REsp 1.987.158

Revista Consultor Jurídico, 27 de abril de 2023, 19h52

Em carta a Haddad, diretora da OCDE defende voto de qualidade no Carf

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A diretora do Centro de Política Tributária da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), Grace Perez-Navarro, defendeu o voto de qualidade no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). O posicionamento foi enviado por meio de carta ao ministro da Fazenda, Fernando Haddad (PT), no fim de março.

Até 2020, nas hipóteses de empate nos julgamentos do Carf, o voto decisivo era do presidente do tribunal administrativo, que é sempre um representante da Fazenda Nacional. Uma lei daquele mesmo ano extinguiu tal mecanismo e definiu a resolução do empate sempre de forma favorável ao contribuinte. Já no início de 2023, uma Medida Provisória retomou a regra anterior, conhecida como voto de qualidade.

Na carta a Haddad, Grace defende a reconsideração do caminho estabelecido em 2020. “A menos que seja desenvolvido um modelo melhor e mais efetivo, pode ser mais apropriado retornar à prática anterior.”

Segundo ela, o retorno do voto de qualidade não traz impacto negativo aos direitos dos contribuintes, pois eles ainda podem acionar o Judiciário para contestar as decisões administrativas.

Grace ressaltou que o escape judicial existe quando a decisão administrativa é contrária ao contribuinte, mas não quando é contrária ao Fisco. Nesses casos, a decisão do Carf é definitiva — mesmo se atingida por meio de um empate, pelas regras vigentes entre 2020 e o início deste ano.

Para ela, tal lógica “parece inapropriada”, pois, se a decisão é resultado de um empate, há indícios de que certas questões legais merecem ser melhor esclarecidas e resolvidas em um processo judicial independente.

Problemas do sistema
Haddad e Grace se encontraram no início de março em Brasília e discutiram, entre outras questões, o funcionamento do processo administrativo tributário brasileiro. O ministro pediu a opinião da OCDE sobre o Carf e uma perspectiva internacional sobre o tema.

Na ocasião, Haddad apontou que, em casos em que se discute um alto valor de impostos, geralmente há empate nas análises do Carf. Além disso, o passivo tributário discutido no tribunal administrativo representa 12% do Produto Interno Bruto (PIB) anual brasileiro e aproximadamente 25% da dívida pública do país.

O ministro ainda explicou que a duração média de um processo administrativo é de cerca de sete anos, que podem ser seguidos por aproximadamente mais 11 anos caso a decisão do Carf seja contestada no Judiciário.

“Isso pode estender o litígio ao ponto de que as demandas sejam barradas pela prescrição, o que pode tornar impossível qualquer execução ou correção”, indica Grace na carta.

A diretora da OCDE ainda destaca que os contribuintes não precisam pagar nenhum valor de entrada ou de garantia na esfera administrativa. Segundo ela, isso pode levar a uma litigância sem fim e desincentivar o devido pagamento dos tributos.

Referências externas
A OCDE iniciou uma análise comparativa preliminar de diferentes modelos administrativos ao redor do mundo. Diferentemente do Brasil, na maioria dos países não há um envolvimento de representantes do setor privado nas decisões — apenas de servidores da administração tributária ou do Ministério da Fazenda.

No Brasil, os conselheiros do Carf que representam os contribuintes podem ser advogados que trabalhavam no setor privado e podem voltar a trabalhar após período de curto prazo no tribunal administrativo. Tais conselheiros recebem remunerações consideravalmente menores do que ganhariam em seus escritórios ou departamentos jurídicos. Na visão de Grace, tal panorama pode causar benefícios diretos ou indiretos e criar um risco de conflito de interesses.

A análise da OCDE identificou apenas três países com envolvimento de representantes do setor privado no processo administrativo tributário: Dinamarca, Noruega e Finlândia. Mesmo nesses casos, o processo é supervisionado por magistrados de carreira, incluindo os das respectivas Supremas Cortes, que têm a palavra final na correta aplicação e interpretação das leis tributárias — ou seja, os votos dos representantes do setor privado não têm o mesmo peso observado no Brasil.

Clique aqui para ler a carta

Revista Consultor Jurídico, 26 de abril de 2023, 10h59

Valor da Selic em repetição de indébito compõe base de PIS e Cofins, diz STJ

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Os valores decorrentes da aplicação da taxa Selic para corrigir e remunerar tributos pagos indevidamente pelo contribuinte, e devolvidos pelo Fisco, devem compor a base de cálculo de PIS e Cofins, pois integram o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Esse entendimento se consolidou em julgamentos recentes das turmas que integram a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça. 1ª e 2ª Turmas da Corte rejeitaram dar ao tema a mesma solução que o Supremo Tribunal Federal aplicou quanto às incidências de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL).

O tema envolve a chamada repetição de indébito tributário, que consiste no direito que o contribuinte tem de reaver valores gastos erroneamente no pagamento de tributos. Esses valores são devolvidos por meio de sentenças judiciais e alterados pela taxa Selic, que embute juros e correção monetária.

Em 2021, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a incidência IRPJ e CSLL sobre os valores referentes à aplicação da Taxa Selic. A tese teve sua aplicação temporal modulada em 2022.

Para o STF, a aplicação da Selic visa recompor efetivas perdas no valor pago indevidamente. Assim, não acarreta aumento de patrimônio do credor, o que as retira do campo de incidência do IRPJ e CSLL, tributos que incidem sobre lucro das pessoas jurídicas.

O contribuinte passou a usar essa posição para tentar impedir que tais valores sejam considerados na base de cálculo de PIS e Cofins — impostos que incidem sobre a receita bruta mensal das pessoas jurídicas.

Assim, as bases de cálculo de PIS e Cofins são compostas pelo total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente da denominação ou classificação contábil. Para o STJ, isso abarca a situação da correção monetária e dos juros recebidos na repetição de indébito tributário.

Em acórdão da 1ª Turma, o ministro Paulo Sérgio Domingues, relator, destacou que a tese do STF não incide porque “a natureza de danos emergentes conferida aos juros moratórios afeta apenas o conceito de renda (base de cálculo do IRPJ) e não o de receita (base de cálculo do PIS/Cofins)”. A mesma posição foi aplicada em seguidos precedentes da 2ª Turma.

Aumento indevido
Para Mariana Ferreira, do Murayama & Affonso Ferreira Advogados, a posição aumenta a base cálculo de PIS e Cofins de maneira indevida onerando os contribuintes que possuem elevados indébitos a receber. “Na prática, o contribuinte está sendo onerado por um fato gerador inexistente, pois tais valores não integram o conceito de receita ou faturamento”, defende.

Segundo a advogada, a interpretação conferida pelo STF no sentido de que o valor da Selic não representa acréscimo patrimonial deveria ser usada pelo STJ ao tratar a questão da renda. “A correção do indébito possui caráter indenizatório e não remuneratório”, diz.

Isabella Paschoal, do Caputo, Bastos e Serra Advogados, aponta que a recuperação de tributos pagos indevidamente, de acordo com o que decidiu o STF, tem natureza de reparação por danos causados pelo Fisco, que cometeu um ato ilícito.

“Sob esse ponto de vista, não há que se admitir que tais montantes sejam tributados, pois não possuem natureza de receita”, afirma. “Esse entendimento vai de encontro ao que decidiu o STF, pois independentemente do tributo, o fato é que tais valores são recebidos a título de reparação pelo pagamento indevido”, conclui.

Clique aqui para ler o acórdão
REsp 1.960.912 (1ª Turma do STJ)

Clique aqui para ler o acórdão
REsp 2.019.133 (2ª Turma do STJ)

RE 1.063.187 (STF)

Revista Consultor Jurídico, 26 de abril de 2023, 8h16