Artigos – Página: 13 – JL Triburário

ARTIGO DA SEMANA – A responsabilidade do sócio nas execuções fiscais

jun 14,2024 Comentários desativados

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Questão bastante importante surge da interpretação do artigo 135, III, que dispõe sobre a possibilidade de sócios ou administradores responderem por débitos da pessoa jurídica.

De acordo com este dispositivo, (a) apenas o sócio ou administrador que detenha a gestão da empresa é que poderá ser pessoalmente responsabilizado por débito da pessoa jurídica e (b) ainda assim, é preciso que fique provado que este sócio ou administrador praticou atos contrários à lei ou com excesso de poderes que lhe foram conferidos pelos atos constitutivos da sociedade.

Segundo a pacífica orientação da jurisprudência, o não pagamento do tributo, por si só, não caracteriza infração à lei de modo a permitir a responsabilização do sócio, como deixa claro a Súmula STJ nº 430^[1].

Por outro lado, nos casos de dissolução irregular da sociedade – extinção de fato da empresa – presume-se a infração à lei e fica autorizado o redirecionamento ao sócio administrador (Súmula STJ nº 435^[2]).

Na compreensão do Tema 981 dos Recursos Repetitivos, o STJ definiu que o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.

O Superior Tribunal de Justiça, tratando do artigo 135, III, do CTN, também esclarece sobre o ônus da prova do ato contrário à lei ou com excesso de poderes. Assim, a Corte entende que, no caso do sócio constar como codevedor no título executivo (Certidão da Dívida Ativa) a ele é que caberá o ônus de provar que não praticou ato ilegal ou com excesso de poderes contratuais, sob pena de macular-se a presunção de liquidez e certeza do título (REsp nº 947.063/RS entre outros). Mas havendo o redirecionamento da execução fiscal em relação ao sócio, o ônus da prova caberá ao fisco (exequente) – EREsp nº 702.232/RS.

Uma questão que ainda precisa ser definida pela jurisprudência diz respeito à fundamentação legal da responsabilização do sócio/administrador na Certidão de Dívida Ativa.

De acordo com o art. 202, III, do CTN, o título executivo deve indicar o enquadramento legal da exigência e, obviamente, da responsabilidade tributária.

No entanto, não raro, as CDAs que instruem as execuções fiscais não indicam qual a fundamentação legal da responsabilidade tributária do sócio executado.

Sem saber em que dispositivo legal está lastreada a sua responsabilização, o executado não tem como exercer na plenitude seu direito de defesa, à vista das diversas possibilidades de sujeição passiva indireta previstas no Código Tributário Nacional.

Por aí já se vê a clara nulidade das CDAs e das execuções fiscais que omitem a fundamentação legal da responsabilidade do sócio, valendo a pena lembrar importante decisão do TRF1:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA. NULIDADE DO TÍTULO QUE NÃO APRESENTA FUNDAMENTO LEGAL DA CORRESPONSABILIDADE. CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

1. Embora a dívida ativa regularmente inscrita goze de presunção de certeza e liquidez ( CTN, art. 204) e seja admissível o ajuizamento da execução fiscal também contra eventuais corresponsáveis (Lei 6.830/1980, art. 2º, § 5º/I e art. 4º/V), há necessidade de que o título executivo tenha se constituído validamente em relação a eles, porque o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente (Súmula 430/STJ).

2. “A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela” ( RE 562.276-PR, repercussão geral, r. Ministra Ellen Gracie, Plenário/STF em 03.11.2010).

3. Não obstante o nome dos sócios conste como corresponsável pelo débito da empresa, não está indicado o dispositivo legal em que se fundamenta a corresponsabilidade, como exige o art. 2º, § 5º/III, da Lei 6.830/1980, caracterizando nulidade do título em relação a eles.

4. A falta de indicação do fundamento legal na CDA é questão de direito, não tendo o executado de provar nenhum fato, caso em que podia ser apreciada em exceção de pré-executividade CTN, art. 204, p. único.

5. Aliás, como se trata de crédito previdenciário constituído na vigência da Lei 8.620/1993, é de se concluir, como o fez o juiz de primeiro grau, que o sócio tenha sido originariamente incluído na CDA/1998 por força do art. 13 dessa lei. Posteriormente, esse dispositivo foi declarado inconstitucional pelo STF ( RE 562.276-PR, repercussão geral, r. Ministra Ellen Gracie, Plenário/STF em 03.11.2010) e revogado pela MP n. 449/2008, convertida na Lei n. 11.941/2009.

6. Como a responsabilidade tributária de terceiro não decorre da norma tributária impositiva (regra matriz de incidência tributária), mas de uma norma específica de responsabilidade tributária (regra matriz de responsabilidade tributária), a higidez do título para fundamentar execução contra o responsável depende de indicação do fundamento legal da própria responsabilidade. Do contrário, não será suficiente, por si só, para fundamentar o redirecionamento. (Paulsen, Leandro. Direito Processual Tributário. Livraria do Advogado, 8ª Ed. pág. 261).

7. Agravo de instrumento da União/exequente desprovido.

(TRF-1 – AI: 00490287320174010000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, Data de Julgamento: 12/04/2021, OITAVA TURMA)

Interessante notar que nem mesmo o recente PL 2.488/2022, que propõe uma nova Lei de Execuções Fiscais, se preocupou com o assunto. É preciso que a lei deixe expresso que a indicação dos dispositivos legais que fundamentam a responsabilidade do devedor, se for o caso, é um dos requisitos da CDA, sob de não ser possível o pleno exercício do direito de defesa, cujo ônus a jurisprudência fez recair sobre o sócio/administrador.

^[1] “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

^[2] “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.

ARTIGO DA SEMANA – Medida Provisória nº 1.227/2024: mais problemas à vista…

jun 7,2024 Comentários desativados

A recente Medida Provisória 1.277/2024, publicada no Diário Oficial de 04/06/2024 (em edição extra) trouxe alterações importantes e equivocadas ao Direito Tributário material e processual.

Nos precisos termos de seu art. 1º, a MP 1.277/2024 trata de: (i) condições para a fruição de benefícios fiscais; (ii) delegação de competência ao Distrito Federal e aos Municípios para o julgamento de processo administrativo fiscal relativo ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR, mediante a celebração do convênio de que trata o art. 1º da Lei nº 11.250, de 27 de dezembro de 2005; (iii) limitação da compensação de tributos administrados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda, na hipótese que especifica; e (iv) – revogação de hipóteses de ressarcimento e de compensação de créditos presumidos da Contribuição para o Programa de Integração Social e o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins.

Analisaremos cada uma dessas alterações e respectivas impertinências.

O primeiro tema tratado pela MP 1.277/2024 são os novos requisitos para a fruição de benefícios fiscais, criando-se nova obrigação tributária acessória e estipulando penalidades pelo seu descumprimento.

Entre as novidades, a MP 1.277/2024 estabelece que pessoas que tenham sofrido sanções pela prática de atos de improbidade administrativa, lesivos ao meio ambiente ou à administração pública (nacional ou estrangeira) não estarão sujeitas à concessão, reconhecimento, habilitação, coabilitação e fruição de incentivo, à renúncia ou ao benefício de natureza tributária.

A MP também cria a obrigação de entregar declaração eletrônica contendo os incentivos, as renúncias, os benefícios ou as imunidades de natureza tributária de que usufruir; e o valor do crédito tributário correspondente.

Esta declaração é meio de controle dos benefícios concedidos e da renúncia de receita respectiva. Medida louvável, razoável e proporcional.

Os problemas, contudo, surgem nas penalidades pelo descumprimento ou cumprimento inexato da obrigação.

Segundo o art. 3º da MP 1.277/2024^[1], a pessoa jurídica que deixar de entregar ou entregar em atraso a nova declaração estará sujeita a penalidades calculadas por mês ou fração, incidente sobre a receita bruta da pessoa jurídica apurada no período, cujas multas serão graduadas segundo a receita bruta do beneficiário (0,5%; 1% ou 1,5%), limitadas a 30% (trinta por cento) do valor dos benefícios fiscais.

Também há previsão de multa de 3% (três por cento), não inferior a R$ 500,00 (quinhentos reais), sobre o valor omitido, inexato ou incorreto independentemente das multas progressivas.

Ora, a previsão de multa graduada em razão da receita bruta do beneficiário não faz o menor sentido. Se a infração é a falta de entrega da declaração que espelha o benefício fiscal concedido, o correto seria prever a multa sobre o valor dos tributos que deixaram de ser pagos. Ou seja, o que importa é o tamanho do erro e não a receita bruta do beneficiário.

Fazer distinção da penalidade em razão do porte da pessoa jurídica, em última análise, é medida irrazoável e desproporcional, tendo em vista que o importante não é a receita, mas o erro cometido ou, quando muito, o total da receita a que o erário renunciou.

É igualmente descabida a multa de 3% (três por cento) sobre o valor omitido, inexato ou incorreto independentemente da multa pela falta/atraso na entrega da declaração. Se a declaração não foi prestada, descabe prever penalidade sobre aquilo que deveria constar na declaração. Se houver atraso, puna-se a mora e nada mais.

Além disso, multas por informações omitidas, inexatas ou incorretas não têm o menor cabimento, caso seja admitida a retificação da declaração. Errar é humano e retificar o erro é gesto de nobreza. Logo, punir quem erra é utilizar multa com efeito arrecadatório, contrariando o caráter punitivo da pena pecuniária.

Neste caso, o melhor seria prever a possibilidade de justificar o porquê da informação incorreta, concedendo-se prazo para a retificação, se for o caso. Não havendo resposta nem retificação, aí sim caberia a multa.

O segundo tema tratado na MP 1.227/2024 é a delegação para que o DF e os municípios a competência para o julgamento administrativo dos processos envolvendo o ITR^[2].

Neste ponto, parece que a MP 1.277/2024 é inconstitucional.

De acordo com o art. 153, §4º, III, da Constituição, o ITR, imposto da competência da União, “será fiscalizado e cobrado pelos Municípios que assim optarem, na forma da lei, desde que não implique redução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia fiscal”.

Consequentemente, o DF não foi contemplado na possibilidade de delegação das atribuições de fiscalização e cobrança do ITR.

Além disso, a Constituição não previu a possibilidade do ITR ser fiscalizado e cobrado pelos municípios. Fiscalizar é verificar o cumprimento das normas reguladoras do tributos e, sendo o caso, exigir o pagamento. Cobrar é sinônimo de ajuizar a execução fiscal, vale dizer, promover a cobrança judicial do tributo. Logo, a atribuição de um município (e muito menos o DF) julgar os processos administrativos envolvendo o ITR não foi contemplada pela Constituição.

O terceiro tema tratado pela MP 1.277/2024 tem o exclusivo propósito de vedar a compensação de saldos credores do PIS e da COFINS com outros tributos administrados pela Receita Federal.

Saldos credores do PIS/COFINS podem surgir quando o contribuinte promover a aquisição de mercadorias ou serviços tributados pelas contribuições que gerarão receita isenta, sujeita à alíquota zero ou imune (exportações).

O art. 5º, da MP 1.277/2024^[3], deixa claro que o Poder Executivo elegeu a compensação tributária como uma fonte importante de geração de receita.

A primeira tacada veio pela MP 1.202/2024, já convertida na Lei nº 14.873/2024. Agora, investe-se novamente em restrições à compensação.

O detalhe importante é que, a rigor, o art. 74, da Lei nº 9.430/96, não trata de saldos credores de tributos, mas de excessos decorrentes de pagamentos indevidos ou a maior.

Com efeito, é bom não confundir o artigo 156, II, do CTN, com as compensações previstas nos artigos 153, § 3º, II; 155, § 2º, I e 195, §12, da Constituição, que tratam da compensação através da qual o IPI, o ICMS e o PIS/COFINS tornam-se tributos não-cumulativos, não havendo que se falar em tributo pago indevidamente ou a maior.

Portanto, a restrição introduzida pelo art. 5º, da MP 1.277/2024, ficaria melhor nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que tratam do PIS/COFINS não-cumulativos.

A propósito, as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 não sofreram alteração em razão da MP 1.277/2024, de modo que o exportador continua tendo assegurado o direito de compensar os saldos credores do PIS/COFINS com outros tributos federais e até mesmo obter o ressarcimento em espécie.

O quarto e último tema tratado pela MP 1.277/2024 é a restrição de ressarcimentos dos PIS/COFINS decorrentes de créditos presumidos dos tributos em diversas hipóteses.

Sem entrar no mérito de cada uma das situações que mereceram a concessão de créditos presumidos, a verdade é que, mas uma vez, utiliza-se subterfúgio para equilibrar as contas públicas sem promover profunda redução nas despesas.

Os artigos 5º e 6º, da MP nº 1.277/2024 deixam claro que o compromisso de déficit zero será suportado pelo setor produtivo e que o governo continuará gastando desmedidamente.

Os artigos 5º e 6º, da MP nº 1.277/2024 também evidenciam que a Reforma dos tributos sobre o consumo é apenas para inglês ver, porque sempre se estará sujeito às manipulações de normas infraconstitucionais com o objetivo de aumentar arrecadação.

Enquanto não se definir o tamanho do Estado e os gastos necessários à sua manutenção, qualquer Reforma Tributária seria ineficaz e correremos o sério risco de vermos a Reforma da Reforma…

^[1] Art. 3º A pessoa jurídica que deixar de entregar ou entregar em atraso a declaração prevista no art. 2º estará sujeita à seguinte penalidade calculada por mês ou fração, incidente sobre a receita bruta da pessoa jurídica apurada no período:

I – 0,5% (cinco décimos por cento) sobre o valor da receita bruta de até R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais);

II – 1% (um por cento) sobre a receita bruta de R$ 1.000.000,01 (um milhão de reais e um centavo) até R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais); e

III – 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento) sobre a receita bruta acima de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais).

§ 1º A penalidade será limitada a 30% (trinta por cento) do valor dos benefícios fiscais.

§ 2º Será aplicada a multa de 3% (três por cento), não inferior a R$ 500,00 (quinhentos reais), sobre o valor omitido, inexato ou incorreto independentemente do previsto no caput.

^[2] Art. 4º A Lei nº 11.250, de 27 de dezembro de 2005, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 1º Para fins do disposto no art. 153, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, a União, por intermédio da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda, poderá celebrar convênios com o Distrito Federal e os Municípios que assim optarem, com vistas a delegar as atribuições de fiscalização, inclusive a de lançamento dos créditos tributários, de cobrança e de instrução e julgamento dos processos administrativos de determinação e exigência relacionados ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR, de que trata o art. 153, caput, inciso VI, da Constituição Federal, sem prejuízo da competência supletiva da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil.

………………………………………………………………………………………………………

§ 4º Na hipótese de julgamento dos processos administrativos de determinação e exigência do ITR pelo Distrito Federal ou por Município, deverão ser observados os atos normativos e interpretativos editados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil.” (NR)

^[3] Art. 5º A Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 74. ………………………………………………………………………………………..

………………………………………………………………………………………………………

§ 3º ……………………………………………………………………………………………….

………………………………………………………………………………………………………

XI – o crédito do regime de incidência não cumulativa da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, exceto com débito das referidas contribuições, a partir de 4 de junho de 2024.

……………………………………………………………………………………………..” (NR)

ARTIGO DA SEMANA – Crédito de IPI na aquisição de insumos tributados e utilizados na industrialização de produtos imunes ou não tributados

maio 31,2024 Comentários desativados

Destaque importante desta semana é a decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pela afetação dos Recursos Especiais 1.976.618 e 1.995.220 para julgamento pelo rito dos repetitivos.

A questão controvertida, cadastrada como Tema 1.247 na base de dados do STJ, refere-se à possibilidade de se estender o creditamento de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) previsto no artigo 11^[1] da Lei 9.779/1999, também para os produtos finais não tributados (NT), imunes, previstos no artigo 153, parágrafo 3º, da Constituição.

A Primeira Seção também decidiu suspender a tramitação de todos os processos sobre o mesmo assunto em primeira e segunda instâncias, e também no STJ.

Como se sabe, o princípio da não-cumulatividade tem sua origem na Constituição. Assim, a Carta Política regula a não-cumulatividade em dois dispositivos distintos: o art. 153, § 3º, II – em relação ao IPI – e art. 155, § 2º, I e II – relativamente ao ICMS.

Se em relação ao ICMS a Constituição fez restrições à não-cumulatividade, determinando a anulação do crédito relativo às operações anteriores, nas hipóteses de saídas isentas ou não tributadas (art. 155, § 2º, II, “b”), o mesmo não fez em relação ao IPI.

Em razão do silêncio da Constituição relativamente ao IPI, passou-se a defender que o princípio da não-cumulatividade em relação ao imposto federal não comporta restrições sob o prisma constitucional.

Consequentemente, a aquisição de insumos isentos ou não tributados dariam direito a um crédito presumido do IPI, quando utilizados na fabricação de produtos tributados pelo imposto. Também não deveria haver estorno dos insumos tributados, mas utilizados na industrialização de produtos isentos, imunes, não tributados (NT) ou sujeitos à alíquota zero.

A tese pela ampla não cumulatividade do IPI, contudo, não encontrou guarida na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Relativamente ao crédito presumido dos insumos isentos e não tributados, o STF firmou jurisprudência pela constitucionalidade da vedação ao crédito na Súmula Vinculante nº 58^[2], posteriormente reafirmada no julgamento do RE 398.365, que deu origem ao Tema 844 da Repercussão Geral^[3].

Quanto à situação inversa, vale dizer, aquisição de insumos tributados utilizados na industrialização de produtos isentos ou sob alíquota zero, o STF decidiu a questão à luz do art. 11, da Lei nº 9.779/99, de somente admitindo o crédito a partir da publicação da lei, conforme a tese formada na compreensão do Tema 49 da Repercussão Geral^[4].

A questão a ser definida pelo STJ está restrita à questão de saber se a palavra “inclusive”, prevista no art. 11, da Lei nº 9.779/99, permite que se estenda às saídas de produtos imunes ou não tributados o mesmo direito ao crédito concedido às saídas isentas ou sob alíquota.

A conferir…

^[1] Art. 11. O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, acumulado em cada trimestre-calendário, decorrente de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero, que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser utilizado de conformidade com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430, de 1996, observadas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal – SRF, do Ministério da Fazenda.

^[2] “Inexiste direito a crédito presumido de IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, o que não contraria o princípio da não cumulatividade”.

^[3]“O princípio da não cumulatividade não assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero”.

^[4] “O direito do contribuinte de utilizar-se de crédito relativo a valores pagos a título de Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, oriundo da aquisição de matéria-prima a ser empregada em produto final beneficiado pela isenção ou tributado à alíquota zero, somente surgiu com a Lei nº 9.779/1999, não se mostrando possível a aplicação retroativa da norma”.

ARTIGO DA SEMANA – A celeuma do ICMS-ST em operações bebidas no RJ

maio 24,2024 Comentários desativados

A celeuma envolvendo a suspensão (ou não) da substituição tributária do ICMS em operações com água mineral ou potável envasada, leite, laticínios e correlatos, vinhos, vinhos espumosos nacionais, espumantes, filtrados doces, sangria, sidras, cavas, champagnes, proseccos, cachaça, aguardente e outras bebidas destiladas ou fermentadas, no RJ ganhou novo capítulo com a decisão do Min. Alexandre de Moraes no Agravo em Recurso Especial nº 1.487.482^[1] que, numa tacada, acolheu recurso do Estado do Rio de Janeiro e julgou improcedente a Representação de Inconstitucionalidade proposta pela ASSOCIAÇÃO DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

A controvérsia tem origem na Lei Estadual nº 9.428/2021 que, em seu artigo 1º, alterou o art. 22, da Lei nº 2.657/96, que passou a ter a seguinte redação:

“Art. 22. Ficam sujeitas ao regime de substituição tributária as operações com as mercadorias listadas no Anexo Único.

Parágrafo Único – No que se refere às mercadorias listadas nos números 03, 39, 40 e 72 do anexo único desta lei:

I – fica suspensa a aplicação do regime de substituição tributária nas operações de saída interna de água mineral ou potável envasada, leite, laticínios e correlatos, vinhos, vinhos espumosos nacionais, espumantes, filtrados doces, sangria, sidras, cavas, champagnes, proseccos, cachaça, aguardente e outras bebidas destiladas ou fermentadas, quando produzidos por cachaçarias, alambiques ou por estabelecimentos industriais localizados no Estado do Rio de Janeiro.”

Por este dispositivo, fica claro que o legislador estadual retirou da substituição tributária do ICMS: (a) as saídas internas, (b) com as mercadorias que especificou e (c) desde que tais saídas sejam promovidas por estabelecimentos industriais localizados no território fluminense.

A Lei nº 9.428/2021 também possui um artigo 2º, com a seguinte redação:

Art. 2º- No Regulamento do ICMS – RICMS -, Decreto no 27.427, de 17 de novembro de 2000, ANEXO I, que lista as mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária nas operações internas e interestaduais constará a informação de que para os itens 03, 39, 40 e 72 está suspensa a aplicação do regime de substituição tributária nas operações internas.

Este art. 2º foi originalmente vetado pelo Governador, mas teve o veto derrubado pela ALERJ.

Meses depois, surgiu o Decreto nº 48.039/2022 que, a título de regulamentação da Lei nº 9.428/2021, dispôs o seguinte em seu artigo 1º:

Art. 1º – A suspensão da aplicação do regime de substituição tributária nas operações de saída interna dos itens 03, 39, 40 e 72, do Anexo I, do Regulamento do ICMS – RICMS, Decreto no 27.427, de 17 de novembro de 2000, se aplica a todos os produtos, sejam eles produzidos no Estado do Rio de Janeiro ou não.

O art. 1º, do Decreto nº 48.039/2022 promoveu inovação face ao disposto na Lei nº 9.428/2021 porque estendeu a suspensão da substituição tributária também para os produtos não produzidos em território fluminense.

Em razão da publicação do Decreto nº 48.039/2022, a ASSOCIAÇÃO DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO propôs Representação de Inconstitucionalidade do decreto face à Constituição do Estado do Rio de Janeiro, processo nº 0052635-84.2022.8.19.0000 junto ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que, reconhecendo que o decreto foi além da lei, declarou a inconstitucionalidade da expressão “ou não” de seu art. 1º^[2].

Irresignado, o Estado interpôs recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, inadmitido pelo TJRJ, mas apreciado pelo STF em Agravo em RE e decidido monocraticamente pelo Min. Alexandre de Moraes, relator.

Segundo o Min Alexandre de Moraes, o art. 2º, da Lei nº 9.428/2021, permite que o Decreto nº 48.039/2022 estenda a suspensão do ICMS-ST também para as bebidas não produzidas no RJ.

Parece que o Min. Alexandre não deu a melhor a interpretação ao art. 2º, da Lei nº 9.428/2021.

O artigo 2º é bastante claro ao dispor que “No Regulamento do ICMS – RICMS -, Decreto no 27.427, de 17 de novembro de 2000, ANEXO I, que lista as mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária nas operações internas e interestaduais constará a informação de que para os itens 03, 39, 40 e 72 está suspensa a aplicação do regime de substituição tributária nas operações internas”.

Ou seja, o dispositivo apenas faz referência às operações interestaduais quando menciona o RICMS, mas isso não indica que tais operações também passam a ser excluídas (ou suspensas) do ICMS-ST. Ao contrário, o art. 2º, da lei, deixa que a claro a suspensão do ICMS-ST, quanto às mercadorias referidas no RICMS, restringe-se às operações internas.

Consequentemente, a decisão do Min. Alexandre de Moraes certamente será objeto de Agravo Interno a ser interposto pela Associação e espera-se que o Colegiado reforme a decisão que deu equivocada interpretação ao art. 2º, da Lei nº 9.428/2021.

Mas enquanto isso, o ICMS-ST sobre operações internas ou interestaduais com as bebidas especificadas fica suspenso, tendo em vista que a decisão originária foi proferida em Representação de Inconstitucionalidade, que tem efeitos contra todos.

^[1] ARE 1487482 / RJ – RIO DE JANEIRO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO

Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES

Julgamento: 08/05/2024

Publicação: 09/05/2024

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08/05/2024 PUBLIC 09/05/2024

Partes

RECTE.(S) : ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO RECDO.(A/S) : ASSOCIAÇÃO DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ADV.(A/S) : OLAVO FERREIRA LEITE NETO

Decisão

Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Na origem, a ASSOCIAÇÃO DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade em face do Decreto Estadual 48.039, de 11 de abril de 2022, do Estado do Rio de Janeiro, o qual regulamenta a Lei Estadual 9.428/2021, que, por sua vez, suspende a aplicação do regime de substituição tributária nas operações de saída interna de água mineral ou potável envasada, leite, laticínios e correlatos, vinhos, vinhos espumosos nacionais, espumantes, filtrados doces, sangria, sidras, cavas, champagnes, proseccos, cachaça, aguardente e outras bebidas destiladas ou fermentadas, quando produzidos por cachaçarias, alambiques ou por estabelecimentos industriais localizados no Estado do Rio de Janeiro.

Sustenta a autora que o referido Decreto padece de inconstitucionalidade, pois, a despeito de regulamentar a Lei Estadual 9.428/2021, ampliou o objeto da norma, de forma a permitir a suspensão do ICMS/ST também nas hipóteses em que os produtos sejam produzidos fora do Estado do Rio de Janeiro (Doc. 1, fl. 12).

Veja-se o teor do art. 1º do Decreto 48.039/2022:

Art. 1º – A suspensão da aplicação do regime de substituição tributária nas operações de saída interna dos itens 03, 39, 40 e 72, do Anexo I, do Regulamento do ICMS – RICMS – , Decreto nº 27.427, de 17 de novembro de 2000, se aplica a todos os produtos, sejam eles produzidos no Estado do Rio de Janeiro ou não.

Aduz que, “ao estabelecer que as vendas internas de bebidas fabricadas fora do Estado também gozam da suspensão do ICMS/ST, o Decreto 48.039/22 ampliou o rol de operações excluídas do regime da substituição tributária do ICMS, claramente excedendo o liame de sua função regulamentadora, em afronta ao princípio da legalidade tributária” (Doc. 1, fl. 12).

Destaca que somente “mediante lei formal é possível suspender o regime da substituição tributária (art. 97 do CTN) e, conforme já destacado, a Lei nº 9.428/21 restringiu a suspensão do ICMS-ST às saídas internas de bebidas produzidas dentro do Estado do Rio de Janeiro” (Doc. 1, fls. 12-13).

Explica que, “por atuar no aspecto pessoal da regra matriz de incidência do ICMS, as previsões normativas que impliquem modificações no regime de substituição tributária do imposto devem ter suas balizas estabelecidas em lei stricto sensu, cabendo aos atos infralegais, como os decretos regulamentares, tão somente disciplinar procedimentos complementares, relativos à cobrança, fiscalização e recolhimento do ICMS/ST, dentro da moldura estabelecida pela lei ordinária” (Doc. 1, fl. 14).

Realça que, “além de sobrepujar os limites estabelecidos pela lei que deveria regulamentar, o Decreto nº 48.039/22 contém evidentes erros redacionais, os quais embaraçam a clareza e a precisão do preceito normativo que veicula” (Doc. 1, fl. 15).

Nessa linha, aduz que “a nova redação dada ao artigo 1º do Decreto nº 48.039/22, após a sua republicação, contém equívoco ao mencionar que estaria suspensa a aplicação do regime de substituição tributária nas operações de saídas internas de mercadorias constantes nos itens 03, 39, 40 e 72, do Anexo I, do Regulamento do ICMS – RICMS. Isso porque os mencionados itens estão elencados no Anexo Único da Lei nº 2.657/96, conforme expresso na Lei nº 9.428/21 e na primeira redação dada ao artigo 1º do Decreto nº 48.039/22, antes de sua republicação. Inclusive, sequer existem esses itens na lista de mercadorias estampada no Anexo I, do Livro II, do RICMS/RJ, cujo último item é o 29 (“bebidas alcoólicas exceto cerveja e chope”)” (Doc. 1, fl. 15).

Pondera que o impacto orçamentário da norma é grande. Exemplifica que “o Estado do Rio de Janeiro consome cerca de 3 bilhões de litros de leite por ano, todavia produz apenas 17% desse volume. Isto é, as empresas atacadistas, distribuidoras e varejistas situadas no território fluminense adquirem de outras unidades da federação quase 2,5 bilhões de litros de leite anuais, o que resulta em perda de arrecadação de ICMS para o Estado e menos empregos gerados para a população fluminense. Com a suspensão do ICMS/ST, portanto, buscou o legislador conferir maior competitividade aos produtores de leite e derivados aqui localizados, incentivando sua expansão” (Doc. 1, fl. 16).

Argumenta, ainda, que a ausência de estudo de impacto orçamentário e financeiro na alteração promovida no regime de substituição tributária do ICMS pelo Decreto 48.039/2022 viola o art. 113 do ADCT, segundo o qual a proposição legislativa que crie ou altere despesa obrigatória ou renúncia de receita deverá ser acompanhada da estimativa do seu impacto orçamentário e financeiro.

Noutra vertente, aduz que deve haver simetria ente o regime de substituição tributária para as operações interestaduais e internas, pois “à luz do princípio da isonomia tributária, o parágrafo terceiro, da cláusula segunda, do Convênio ICMS nº 142/18 determina que o Estado que instituir o regime de substituição tributária nas operações interestaduais deverá estabelecê-lo também em relação às operações internas” (Doc. 1, fl. 21).

Dessa forma, entende que “o Decreto Estadual nº 48.039/22 violou o artigo 65, parágrafo único, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, bem como atentou contra o princípio da isonomia tributária, insculpido no artigo 150, inciso II, da CF/88 e reproduzido no artigo 196, inciso II, da CERJ” (Doc. 1, fl. 22).

Ao final, requereu a declaração de inconstitucionalidade do Decreto Estadual 48.039/2022, em sua integralidade, invalidando-se todos os seus efeitos.

O Tribunal de origem julgou parcialmente procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade apenas da expressão “ou não” do artigo 1º do Decreto 48.039/2022, do Estado do Rio de Janeiro. Veja-se a ementa do acórdão (Doc. 2, fls. 1-2):

“REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE. Decreto Estadual nº 48.039/22, que regulamentou a Lei 9.428 de 30 de setembro de 2021. Precedente do Supremo Tribunal Federal em que se admite, excepcionalmente, a possibilidade de um decreto regulamentar figurar como objeto do controle abstrato de constitucionalidade quando no seu bojo existir normas de caráter autônomo. Portanto, a Lei ou ato normativo estadual e municipal objeto de controle deve possuir densidade jurídica suficiente, ou seja, ser dotado de abstração, generalidade, autonomia e impessoalidade de modo a atuar no plano do direito positivo. A questão a ser dirimida é se o Decreto 48.039/22 pode inovar no mundo jurídico, criando hipóteses diversas para a suspensão da aplicação do regime de substituição tributária, daquelas abstratamente consideradas pela lei 9.428/21. A resposta a questão posta é negativa, pois na hierarquia dos atos normativos, a lei se sobrepõe ao decreto, que existe para regulamentá-la. A Lei Estadual nº 9.428/21 suspendeu a incidência do ICMS-ST nas operações de saída interna com as bebidas elencadas nos itens 03, 39, 40 e 72 do Anexo Único da Lei nº 2.657/96, desde que produzidas por estabelecimentos localizados no território fluminense. Após as alterações promovidas na sua republicação, o Decreto nº 48.039/22 extrapolou a disciplina normativa conferida pela Lei nº 9.428/21, pois estendeu a suspensão do ICMS/ST também para as operações internas com mercadorias produzidas em outros Estado. Está incontroverso neste processo que o representado não utilizou a melhor técnica legislativa. Há uma nítida tentativa de se fazer interpretação teleológica do Decreto manifestamente inconstitucional. Ao Judiciário não cabe ficar interpretando a vontade do legislador, sob pena de criar uma desordem no ordenamento jurídico e a completa insegurança dos jurisdicionados. Se a lei está mal feita, deve ela ser corrigida pelo Poder Legiferante e não deixar que seus objetivos sejam modificados por meio de Decretos que exorbitem o Poder regulamentar. VOTA-SE PELA INCONSTITUCIONALIDADE da expressão “ou não” do artigo 1º do Decreto nº 48.039/22 do Estado do Rio de Janeiro, julgando-se parcialmente procedente o pedido contido na presente representação”.

Opostos Embargos de Declaração pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Doc. 4), foram rejeitados (Doc. 6).

No RE (Doc. 8), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DO RIO DE JANEIRO alega que o acórdão recorrido violou o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CF/1988) e o legítimo exercício do Poder Regulamentar pelo Chefe do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF/1988).

Aduz que o Tribunal de origem, ao declarar a inconstitucionalidade da expressão “ou não” prevista no art. 1º do Decreto Estadual 48.038/2022, a qual evidencia a possibilidade de suspensão do ICMS-ST aos produtos em que especifica que sejam produzidos tanto no Estado do Rio de Janeiro quanto fora, não levou em consideração o art. 2º da Lei Estadual 9.428/2021, objeto de veto do Chefe do Poder Executivo, posteriormente derrubado.

Afirma que, “embora inicialmente o Exmo. Governador do Estado tenha vetado o referido artigo 2º da lei, a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro derrubou o referido veto, conforme publicado no Diário Oficial de 01/12/2021. Assim, verifica-se que a Lei Estadual nº 9.428/2021 previu expressamente o afastamento do regime de substituição tributária para operações internas envolvendo os produtos em questão, independentemente do local de produção” (Doc. 8, fl. 8).

Sustenta que, em que pese “o acórdão de fls. 297/309 mencione que houve repetição do dispositivo legal previsto no artigo 1º da Lei 9.428/21 com acréscimo da expressão “ou não” no Decreto, não esclareceu qual seria a interpretação possível da lei ao se conjugar os seus artigos 1º e 2º, ponto essencial ao deslinde da controvérsia, o que motivou a oposição dos embargos de declaração de fls. 325/328” (Doc. 8, fl. 8).

Argumenta que, “com o objetivo de regulamentar a versão final da Lei Estadual em questão, foi editado o Decreto Executivo nº 48.039/22, inicialmente em 12/04/2022. Entretanto, no dia seguinte, em 13/04/2022, houve republicação do referido Decreto exatamente pelo fato de que a versão inicialmente publicada não considerava a derrubada do veto ao artigo 2º da Lei Estadual 9.428/2021, porque não especificava o afastamento do regime de substituição tributária para operações internas independentemente do local de produção” (Doc. 8, fl. 9).

Pondera que, “embora a requerente questione especificamente o Decreto Estadual, seus argumentos apontam para uma discordância com o conteúdo da própria lei que, importa frisar, se trata de um diploma normativo que é fruto do exercício do Poder Legislativo, como representação da vontade popular. A suspensão do regime do ICMS-ST para as referidas mercadorias, quando produzidas no Estado do Rio de Janeiro em qualquer hipótese (art. 1º), e a suspensão do regime do ICMS-ST nas operações internas (aqui independentemente da localização do produtor – art. 2º), constitui uma manifestação do exercício de um Poder democraticamente investido que, no exercício de sua competência constitucional, realizou uma decisão acerca da política fiscal no Estado do Rio de Janeiro” (Doc. 8, fl. 10).

Dessa forma, reitera que “com a derrubada do veto do artigo 2º da Lei 9.428/2021, o Decreto apenas consolida as disposições da versão final da lei aprovada pelo Parlamento” (Doc. 8, fl. 10).

Esclarece que “a suspensão do ICMS-ST visou fomentar a produção dessas mercadorias no Estado e reduzir o impacto negativo desse sistema de arrecadação nas pequenas e médias empresas fluminenses” (Doc. 8, fl. 11).

Assim, entende que o acórdão recorrido viola a separação dos poderes, pois “o Poder Judiciário deve prestar deferência à opção de política fiscal devidamente realizada pelos Poderes Legislativo e Executivo do Estado do Rio de Janeiro” (Doc. 8, fl. 11).

O Tribunal de origem inadmitiu o RE ao fundamento de que a pretensão recursal encontra óbice nas Súmulas 279 e 280 do STF (Doc. 11).

No Agravo (Doc. 13), o Estado defende a inaplicabilidade dos referidos óbices sumulares ao presente caso, bem como que houve violação direta à Constituição.

É o relatório. Decido.

Conforme narrado, trata-se de representação de inconstitucionalidade ajuizada em face do Decreto Estadual 48.039/2022, que regulamenta a Lei Estadual 9.428/2021, ambos do Estado do Rio de Janeiro.

Para melhor compreensão da controvérsia, veja-se o inteiro teor das normas questionadas:

“LEI Nº 9.428 DE 30 DE SETEMBRO DE 2021

ALTERA A REDAÇÃO DO ARTIGO 22 DE LEI ESTADUAL Nº 2.657, DE 26 DE DEZEMBRO DE 1996, QUE DISPÕE SOBRE O IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS, PARA INCLUIR PARÁGRAFO ÚNICO E INCISO I SUSPENDENDO A APLICAÇÃO DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES DE SAÍDA INTERNA DE ÁGUA MINERAL OU POTÁVEL ENVASADA, LEITE, LATICÍNIOS E CORRELATOS, VINHOS, CACHAÇA, AGUARDENTES E OUTRAS BEBIDAS DESTILADAS OU FERMENTADAS, QUANDO PRODUZIDOS POR CACHAÇARIAS, ALAMBIQUES OU POR ESTABELECIMENTOS INDUSTRIAIS LOCALIZADOS NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.

Faço saber que a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º O artigo 22 da Lei nº 2.657, de 26 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 22. Ficam sujeitas ao regime de substituição tributária as operações com as mercadorias listadas no Anexo Único.

Parágrafo Único – No que se refere às mercadorias listadas nos números 03, 39, 40 e 72 do anexo único desta lei:

Art. 2º No Regulamento do ICMS – RICMS -, Decreto nº 27.427, de 17 de novembro de 2000, ANEXO I, que lista as mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária nas operações internas e interestaduais constará a informação de que para os itens 03, 39, 40 e 72 está suspensa a aplicação do regime de substituição tributária nas operações internas. (Nota: veto do art. 2º derrubado pela Alerj, publicado na Parte II do D.O.L. De 01.12.2021)”.

O Decreto Estadual 48.038/2022, em sua primeira publicação (12/4/2022), dispôs que:

“Art. 1º – A suspensão da aplicação do regime de substituição tributária nas operações de saída interna prevista no art. 22, parágrafo único, I, da Lei nº 2.657, de 26 de dezembro de 1996, abrange as mercadorias relacionadas no Anexo Único, quando produzidas por cachaçarias, alambiques ou por estabelecimentos industriais localizados no Estado do Rio de Janeiro”.

No dia seguinte, todavia, o Decreto foi republicado com a seguinte redação:

“DECRETO Nº 48.039 DE 11 DE ABRIL DE 2022

Art. 1º A suspensão da aplicação do regime de substituição tributária nas operações de saída interna dos itens 03, 39, 40 e 72, do Anexo I, do Regulamento do ICMS – RICMS, Decreto nº 27.427, de 17 de novembro de 2000, se aplica a todos os produtos, sejam eles produzidos no Estado do Rio de Janeiro ou não.

Art. 2º Deve ser observado, quanto às mercadorias referidas no Art. 1º, adquiridas enquanto aplicável o regime de substituição tributária, o disposto nos arts.. 36-A e 36-B do Livro li do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nn 27.427, de 17 de novembro de 2000.

Art. 3º As notas fiscais relativas às operações de salda Interna das mercadorias referidas no art. 1º devem conter, no campo infAdProd, a expressão “Mercadoria enquadrada no inciso I do parágrafo único do Art. 22. da Lei 11º 2.6571/96”. devendo ser efetuado o respectivo lançamento na Escrituração Fiscal Digital (EFD ICMS/IPI), seguindo as normas gerais de escrituração, indicando no Registro C197 vinculado ao documento o código RJ90990001.

Art. 4º Os estabelecimentos Industriais devem encaminhar à repartição fiscal a que estiverem vinculados relação das mercadorias referidas no art. 1º, produzidas pelos mesmos, contendo sua descrição, classificação fiscal, Código Especificador da Substituição Tributária, (CEST) e `Global Trade Item Number” (GTIN), em até 60 (sessenta) dias após a entrada em vigor deste Decreto, na forma definida por Portaria do Subsecretário de Estado de Receita da Secretaria de Estado de Fazenda.

§ 1º A não entrega das informações referidas no caput sujeita o estabelecimento à penalidade prevista no inciso I do art. 62-B da Lei nº 2.657/96.

§ 2º A entrega das informações referidas no caput com incorreções ou omissões sujeita o estabelecimento à penalidade prevista no inciso LI – do art. 62-B da Lei nº 2.657/96, caso não sanadas em até 30 (trinta) dias após cientificado das mesmas pela repartição fiscal.

§ 3º Sempre que houver alterações nas informações referidas no caput deverá ser apresentada relação atualizada, em até 60 (sessenta) dias da ocorrência do evento, observado o disposto nos §§ 1º e 2º.

Art. 5º Fica inserida nota no Anexo I do Livro II do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 27.427, de 17 de novembro de 2000, abaixo do título, com a seguinte redação:

“NOTA – Na aplicação do regime de substituição tributária nas operações internas, para os itens 03, 39, 40 e 72 do Anexo Único da Lei nº 2.657, de 26 de dezembro de 1996, deverá ser observada a suspensão prevista no parágrafo único do art. 22 da mesma lei.”

Art. 6º Este Decreto entra em vigor no primeiro dia do m11s sub sequente a sua publicação.

Rio de Janeiro, 11 de abril de 2022”.

Em suas razões, o Estado sustenta que a republicação do Decreto deu-se com o escopo de adequá-lo à derrubada do veto do art. 2º da Lei 9.428/2021.

O Tribunal de origem declarou a inconstitucionalidade da expressão “ou não”, constante do art. 1º do Decreto 48.039/2022, pelos seguintes fundamentos (Doc. 2, fl. 11):

“Assim sendo, depreende-se da leitura dos dispositivos impugnados do Decreto nº 48.039/22 que eles se revestem dos atributos da generalidade, abstração, impessoalidade. Por outras palavras, verifica-se que o decreto em questão possui densidade normativa suficiente a credenciá-lo ao controle abstrato de constitucionalidade.

A questão a ser dirimida é se o Decreto 48.039/22 pode inovar no mundo jurídico, criando hipóteses diversas para a suspensão da aplicação do regime de substituição tributária, daquelas abstratamente consideradas pela lei 9.428/21. A resposta a questão posta é negativa, pois na hierarquia dos atos normativos, a lei se sobrepõe ao decreto, que existe para regulamentá-la.

O Decreto, como ato administrativo exclusivo do Chefe do Executivo, estará sempre em situação inferior à lei e, por isso, não pode contrariá-la. Logo, o Decreto, ato infralegal, não pode se sobrepor à lei, já que dela retira seu fundamento de validade.

No caso concreto a Lei 9.428/21 dispõe que:

[…]

Não resta dúvida que o citado decreto extrapolou do seu poder regulamentar ao repetir exatamente o disposto na lei estadual, alterando o final de seus termos com a expressão “ou não”, uma vez que altera a incidência daquela escolha tributária, violando assim, não só o artigo 145, IV, da Constituição Estadual, mas também o princípio da separação de poderes, primado da Constituição da República como cláusula pétrea, nos termos do art. 60, §4º, CRFB/88, e norma de observância obrigatória coroada no art. 7º da CERJ, que garante a existência dos poderes independentes e harmônicos entre si.

Está incontroverso neste processo que o representado não utilizou a melhor técnica legislativa. Há uma nítida tentativa de se fazer interpretação teleológica do Decreto manifestamente inconstitucional. Ao Judiciário não cabe ficar interpretando a vontade do legislador, sob pena de criar uma desordem no ordenamento jurídico e a completa insegurança dos jurisdicionados. Se a lei está mal feita, deve ela ser corrigida pelo Poder Legiferante e não deixar que seus objetivos sejam modificados por meio de Decretos que exorbitem o Poder regulamentar.

Como bem ressaltou a douta Procuradoria Geral de Justiça “Para além da exorbitância do poder regulamentar, há violação ao Princípio da legalidade. Uma vez que a lei estabelece um recorte de incidência para a suspensão do regime de substituição tributária e o decreto amplia, a incidência muda.”

Por tais fundamentos, VOTA-SE PELA INCONSTITUCIONALIDADE da expressão “ou não” do artigo 1º do Decreto nº 48.039/22 do Estado do Rio de Janeiro, julgando-se parcialmente procedente o pedido contido na presente representação”.

O Chefe do Poder Executivo do Estado do Rio de Janeiro vetou o art. 2º da Lei Estadual 9.428/2021, ao fundamento de que a norma, ao prever a suspensão da aplicação do regime de substituição tributária tanto nas operações internas, quanto nas interestaduais, violou o art. 9º da Lei Complementar Federal 87/1996 (https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=421134)

Ocorre que o referido veto foi derrubado pela Assembleia Legislativa, passando o art. 2º a incorporar a norma com a redação tal qual aprovada pela casa legislativa.

Dessa forma, o Decreto Estadual 48.039/2022, ao prever que a suspensão da aplicação do regime de substituição tributária se aplica aos itens 03, 39, 40 e 72, do Anexo I, do Regulamento do ICMS – RICMS, Decreto nº 27.427, de 17 de novembro de 2000, sejam eles produzidos no território do Estado do Rio de Janeiro ou fora dele, não exorbitou do seu poder regulamentar.

Assim, a norma foi editada em observância ao legítimo exercício do Poder Regulamentar pelo Chefe do Poder Executivo, insculpido no art. 84, VI, da CF/1988.

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO E, DESDE LOGO, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para julgar improcedente a Ação Direta.

Publique-se.

Brasília, 8 de maio de 2024.

Ministro Alexandre de Moraes

Relator

^[2] REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE. Decreto Estadual nº 48.039/22, que regulamentou a Lei 9.428 de 30 de setembro de 2021. Precedente do Supremo Tribunal Federal em que se admite, excepcionalmente, a possibilidade de um decreto regulamentar figurar como objeto do controle abstrato de constitucionalidade quando no seu bojo existir normas de caráter autônomo. Portanto, a Lei ou ato normativo estadual e municipal objeto de controle deve possuir densidade jurídica suficiente, ou seja, ser dotado de abstração, generalidade, autonomia e impessoalidade de modo a atuar no plano do direito positivo. A questão a ser dirimida é se o Decreto 48.039/22 pode inovar no mundo jurídico, criando hipóteses diversas para a suspensão da aplicação do regime de substituição tributária, daquelas abstratamente consideradas pela lei 9.428/21. A resposta a questão posta é negativa, pois na hierarquia dos atos normativos, a lei se sobrepõe ao decreto, que existe para regulamentá-la. A Lei Estadual nº 9.428/21 suspendeu a incidência do ICMS-ST nas operações de saída interna com as bebidas elencadas nos itens 03, 39, 40 e 72 do Anexo Único da Lei nº 2.657/96, desde que produzidas por estabelecimentos localizados no território fluminense. Após as alterações promovidas na sua republicação, o Decreto nº 48.039/22 extrapolou a disciplina normativa conferida pela Lei nº 9.428/21, pois estendeu a suspensão do ICMS/ST também para as operações internas com mercadorias produzidas em outros Estado. Está incontroverso neste processo que o representado não utilizou a melhor técnica legislativa. Há uma nítida tentativa de se fazer interpretação teleológica do Decreto manifestamente inconstitucional. Ao Judiciário não cabe ficar interpretando a vontade do legislador, sob pena de criar uma desordem no ordenamento jurídico e a completa insegurança dos jurisdicionados. Se a lei está mal feita, deve ela ser corrigida pelo Poder Legiferante e não deixar que seus objetivos sejam modificados por meio de Decretos que exorbitem o Poder regulamentar. VOTA-SE PELA INCONSTITUCIONALIDADE da expressão “ou não” do artigo 1º do Decreto nº 48.039/22 do Estado do Rio de Janeiro, julgando-se parcialmente procedente o pedido contido na presente representação.

(0052635-84.2022.8.19.0000 – DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Des(a). CELSO FERREIRA FILHO – Julgamento: 08/05/2023 – OE – SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ORGAO ESPECIAL)

ARTIGO DA SEMANA – Calamidade pública e seus reflexos no Direito Financeiro e no Direito Tributário

maio 17,2024 Comentários desativados

As fortes chuvas que atingem o RS deixaram a região em estado de calamidade pública.

Calamidade pública é uma situação com previsão legal, notadamente no art. 2º, IV, do Decreto nº 7.257/2010^[1].

O reconhecimento do estado de calamidade pública depende do preenchimento de algumas formalidades, entre as quais a publicação de decreto e a apresentação de requerimento ao Poder Executivo Federal pelo Poder Executivo do Estado, DF ou município (art. 7º, do Decreto nº 7.257/2010)^[2].

O Congresso Nacional também possui papel importante no reconhecimento do estado de calamidade pública, tal como prevê o art. 49, XVIII, da Constituição.

No âmbito do Direito Financeiro, o reconhecimento do estado de calamidade pública tem diversas consequências.

O art. 167, §3º, da Constituição, por exemplo, flexibiliza o rigor das normas orçamentárias e admite a abertura de crédito extraordinário para fazer face a despesas decorrentes de calamidade pública.

Outro exemplo importante do impacto do estado de calamidade pública no Direito Financeiro está no art. 167-B, da Constituição, segundo o qual “Durante a vigência de estado de calamidade pública de âmbito nacional, decretado pelo Congresso Nacional por iniciativa privativa do Presidente da República, a União deve adotar regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para atender às necessidades dele decorrentes, somente naquilo em que a urgência for incompatível com o regime regular, nos termos definidos nos arts. 167-C, 167-D, 167-E, 167-F e 167-G desta Constituição”.

Os artigos 65 e 65-A^[3], da Lei Complementar nº 101/2000, também excepcionam os entes federativos de diversos rigores da Responsabilidade Fiscal nos casos de calamidade pública reconhecida pelo Congresso Nacional.

Com efeito, através do recente Decreto-Legislativo nº 36/2024^[4], o Congresso Nacional reconheceu o estado de calamidade pública no RS para efeito do art. 65, da LC 101/2000.

Em relação ao Direito Tributário, o reconhecimento do estado de calamidade pública dá ensejo à flexibilização ou dispensa no cumprimento de obrigações acessórias. Bom exemplo está na Portaria RFB nº 415/2024, que prorroga prazos para pagamento de tributos federais, inclusive parcelamentos, e para cumprimento de obrigações acessórias, e suspende prazos para a prática de atos processuais no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, para contribuintes domiciliados nos municípios afetados pelas chuvas, localizados no Estado do Rio Grande do Sul.

Mas não se pode esquecer que uma calamidade pública também pode dar ensejo à criação de empréstimo compulsório, com fundamento no art. 148, I^[5], da Constituição Federal.

Os empréstimos compulsórios são tributos restituíveis. A lei que venha instituir um empréstimo compulsório estabelecerá não somente a forma de pagamento, mas também como será realizada a sua restituição.

Do artigo 148 da Constituição é possível delimitar algumas características dos empréstimos compulsórios. A primeira delas é que os empréstimos compulsórios são tributos da competência exclusiva da União. Portanto, não há que se falar em empréstimo compulsório que não seja federal.

Outra característica deste tributo é que sua instituição somente pode ocorrer através de lei complementar. Logo, não se aplica aos empréstimos compulsórios a extensão do princípio da legalidade às medidas provisórias.

Os empréstimos compulsórios têm uma outra característica marcante: a vinculação de seus recursos à causa que lhe deu origem. Assim, todo o montante arrecadado pelo empréstimo compulsório deverá ser aplicado no atendimento às despesas que o originaram.

Finalmente, cabe lembrar que a lei que venha instituir o empréstimo compulsório para fazer face às despesas de uma calamidade pública não se sujeita ao princípio da anterioridade (art. 150, § 1º, da Constituição Federal).

^[1] Art. 2º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:

IV – estado de calamidade pública: situação anormal, provocada por desastres, causando danos e prejuízos que impliquem o comprometimento substancial da capacidade de resposta do poder público do ente atingido;

^[2] Art. 7º O reconhecimento da situação de emergência ou do estado de calamidade pública pelo Poder Executivo federal se dará mediante requerimento do Poder Executivo do Estado, do Distrito Federal ou do Município afetado pelo desastre.

^[3] Art. 65.Na ocorrência de calamidade pública reconhecida pelo Congresso Nacional, no caso da União, ou pelas Assembleias Legislativas, na hipótese dos Estados e Municípios, enquanto perdurar a situação:

I – serão suspensas a contagem dos prazos e as disposições estabelecidas nos arts. 23 , 31 e 70;

II – serão dispensados o atingimento dos resultados fiscais e a limitação de empenho prevista no art. 9^o.

§ 1º Na ocorrência de calamidade pública reconhecida pelo Congresso Nacional, nos termos de decreto legislativo, em parte ou na integralidade do território nacional e enquanto perdurar a situação, além do previsto nos inciso I e II do caput:

I – serão dispensados os limites, condições e demais restrições aplicáveis à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como sua verificação, para:

a) contratação e aditamento de operações de crédito;

b) concessão de garantias;

c) contratação entre entes da Federação; e

d) recebimento de transferências voluntárias;

II – serão dispensados os limites e afastadas as vedações e sanções previstas e decorrentes dos arts. 35, 37 e 42, bem como será dispensado o cumprimento do disposto no parágrafo único do art. 8º desta Lei Complementar, desde que os recursos arrecadados sejam destinados ao combate à calamidade pública;

III – serão afastadas as condições e as vedações previstas nos arts. 14, 16 e 17 desta Lei Complementar, desde que o incentivo ou benefício e a criação ou o aumento da despesa sejam destinados ao combate à calamidade pública.

§ 2º O disposto no § 1º deste artigo, observados os termos estabelecidos no decreto legislativo que reconhecer o estado de calamidade pública:

I – aplicar-se-á exclusivamente:

a) às unidades da Federação atingidas e localizadas no território em que for reconhecido o estado de calamidade pública pelo Congresso Nacional e enquanto perdurar o referido estado de calamidade;

b) aos atos de gestão orçamentária e financeira necessários ao atendimento de despesas relacionadas ao cumprimento do decreto legislativo

II – não afasta as disposições relativas a transparência, controle e fiscalização

§ 3º No caso de aditamento de operações de crédito garantidas pela União com amparo no disposto no § 1º deste artigo, a garantia será mantida, não sendo necessária a alteração dos contratos de garantia e de contragarantia vigentes.

Art. 65-A. Não serão contabilizadas na meta de resultado primário, para efeito do disposto no art. 9º desta Lei Complementar, as transferências federais aos demais entes da Federação, devidamente identificadas, para enfrentamento das consequências sociais e econômicas no setor cultural decorrentes de calamidades públicas ou pandemias, desde que sejam autorizadas em acréscimo aos valores inicialmente previstos pelo Congresso Nacional na lei orçamentária anual.

^[4] DECRETO LEGISLATIVO Nº 36, DE 2024

Reconhece, para os fins do disposto no art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), a ocorrência do estado de calamidade pública em parte do território nacional, para atendimento às consequências derivadas de eventos climáticos no Estado do Rio Grande do Sul.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Fica reconhecida, exclusivamente para os fins do disposto no art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), a ocorrência do estado de calamidade pública em parte do território nacional, até 31 de dezembro de 2024, para atendimento às consequências derivadas de eventos climáticos no Estado do Rio Grande do Sul, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 175, de 6 de maio de 2024.

Art. 2º A União fica autorizada a não computar exclusivamente as despesas autorizadas por meio de crédito extraordinário e as renúncias fiscais necessárias para o enfrentamento da calamidade pública e das suas consequências sociais e econômicas, no atingimento dos resultados fiscais e na realização de limitação de empenho prevista no art. 9º da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

Art. 3º O disposto no inciso II do caput do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), dispensa a União de computar no resultado fiscal, exclusivamente, as despesas e as renúncias fiscais de que trata o art. 2º deste Decreto Legislativo.

Art. 4º Observado o disposto no art. 2º, este Decreto Legislativo produz todos os efeitos previstos no art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

Art. 5º Este Decreto Legislativo entra em vigor na data de sua publicação.

Senado Federal, em 7 de maio de 2024

Senador RODRIGO PACHECO

Presidente do Senado Federal

^[5] Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:

I – para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;

Categoria Artigos

[1] ARE 1487482 / RJ – RIO DE JANEIRO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO

Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES

Julgamento: 08/05/2024

Publicação: 09/05/2024

Publicação

Partes

Decisão

^[1] ARE 1487482 / RJ – RIO DE JANEIRO