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ARTIGO DA SEMANA –  Exclusão de sócio em execução fiscal: condenação em honorários por equidade é um grave erro

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA –  Exclusão de sócio em execução fiscal: condenação em honorários por equidade é um grave erro

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A condenação em honorários de sucumbência nas execuções fiscais é um tema que não se restringe aos advogados. Os executados também têm muito interesse nesta discussão. 

Honorários de sucumbência são uma das parcelas devidas pela parte vencida numa demanda judicial.

Consequentemente, só devem ser devidos honorários sucumbenciais se houver discussão judicial e se parte não lograr êxito na discussão.

Este detalhe é importante porque a Fazenda Pública cobra honorários independentemente do ajuizamento da execução fiscal, conforme autoriza o encargo legal de 10% previsto no art. 3º, do Decreto-Lei nº 1.569/77, de discutível legalidade.

É importante lembrar que, após longa reivindicação, os advogados viram publicado o art. 85, §3º, do Código de Processo Civil, que passou a estabelecer critérios objetivos para a fixação de honorários nas causas em que a Fazenda Pública for vencida, prevendo como regra a incidência dos honorários sobre o proveito econômico ou valor da causa, afastando-se a fixação de honorários por equidade.

A aplicação do artigo 85, §3º, do CPC, ganhou reforço com a compreensão do Tema 1076 dada pelo STJ[1], embora a mesma discussão tenha sido submetida à apreciação do STF no Tema 1255, ainda sem julgamento. 

Ainda no STJ, é preciso destacar a Súmula nº 421, segundo a qual “É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade”.

Apesar de trazer boas notícias para os advogados, o STJ proferiu decisão recente contrária à lei e à sua própria jurisprudência.

Trata-se do julgamento dos Embargos de Divergência 1.880.560, através do qual a Primeira Seção do STJ concluiu que o § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que a parte executada objetivar somente a exclusão do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum. 

A decisão do STJ é ilegal porque o proveito econômico decorrente da exclusão do executado é inequívoco: o valor do próprio crédito objeto da execução fiscal.

Ora, se a parte se insurgiu contra sua inclusão no polo passivo da execução fiscal é porque não concorda com o fato de ser chamada a pagar a totalidade da dívida!

Exatamente por isso, o próprio STJ, por diversas vezes, afirmou que o proveito econômico numa execução fiscal corresponde ao valor do crédito tributário atualizado[2] que, por um acaso, é o valor dado à causa.

E o valor da causa, como prevê o art. 85, §3º, do CPC, é o segundo critério objetivo para a incidência dos honorários de sucumbência.

Consequentemente, afastar a condenação em honorários pela justificativa de ausência de proveito econômico é contrariar a lei e violar a jurisprudência consolidada sobre a matéria.

Mais grave ainda são as consequências de ordem prática em razão deste equivocado entendimento.

Apesar da lei prever que a inscrição em dívida ativa é ato de controle da legalidade do lançamento tributário, não raro as procuradorias  promovem a inscrição de créditos prescritos, cujas normas foram declaradas inconstitucionais ou de quem não é o correto devedor.

A partir do momento em que a consequência pela cobrança indevida passa a ser acompanhada de condenações ao pagamento de honorários de sucumbência por equidade (e de valor irrisório), não haverá qualquer desestímulo ao ajuizamento de execuções fiscais sem prévio controle da legalidade do lançamento.

Ademais, se as execuções fiscais são as principais responsáveis pelo elevado volume do processos em tramitação no Poder Judiciário, a Justiça deveria impor severos ônus ao ajuizamento indevido, mas não é esta a lição que o STJ está proporcionando…   

[1] i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

[2] “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. PROVEITO ECONÔMICO. APURAÇÃO À LUZ DAS PECULIARIDADES DA LIDE. REVISÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Nos embargos à execução, o valor da causa deve ser equivalente à parte do crédito impugnado e o montante que for decotado da execução fiscal é o proveito econômico obtido ela parte embargante. 2. No caso dos autos, o Tribunal de Justiça fixou a verba honorária de sucumbência sobre o valor dado aos embargos à execução fiscal e a parte recorrente considera que deveria ter sido utilizado o valor do proveito econômico (valor corrigido do crédito tributário estadual objeto da execução fiscal). 3. Se depreende do acórdão que, em razão das circunstâncias do caso concreto, o valor da causa reflete justamente o proveito econômico. Revisitar a conclusão de que, no caso em apreço, o valor da causa reflete adequadamente o proveito econômico obtido, implicaria incursão fático-probatória, vedada em recurso especial pela súmula 7/STJ. 4. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp 1837626 / RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 26/05/2021) 

“PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO. ACOLHIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. PERCENTUAL SOBRE O VALOR DECOTADO. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 85, dedicou amplo capítulo aos honorários advocatícios, estabelecendo novos parâmetros objetivos para a sua fixação, com a estipulação de percentuais mínimos e máximos sobre a dimensão econômica da demanda (§ 2o), inclusive nas causas que envolvem a Fazenda Pública (§ 3o), de modo que, na maioria dos casos, a avaliação subjetiva dos critérios legais a serem observados pelo magistrado servirá apenas para que ele possa justificar o percentual escolhido dentro do intervalo permitido. 2. Nesse novo regime, a fixação dos honorários advocatícios mediante juízo de equidade ganhou caráter residual, a ser exercido nas causas de inestimável ou irrisório proveito econômico (art. 85, § 8o). 3. Hipótese em que o significativo proveito econômico obtido em caráter definitivo com o acolhimento da exceção de pré́- executividade é perfeitamente identificável e quantificável, concernente ao decote do excesso de juros moratórios indevidamente cobrados, de modo que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados com base em percentual incidente sobre o referido sucesso alcançado (§ 3o), não havendo espaço para o arbitramento mediante apreciação equitativa (§ 8o). 4. Agravo interno desprovido.” (AgInt no REsp 1879418 / SP, Rel. Min. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 06/04/2021) 

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DO FEITO EM RAZÃO DA ANULAÇÃO DAS INSCRIÇÕES EM DÍVIDA ATIVA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVEITO ECONÔMICO ESTIMÁVEL. LIMITES E CRITÉRIOS DOS §§ 2o E 3o DO ART. 85 DO CPC/2015. APLICABILIDADE. I – De acordo com a jurisprudência do STJ, entende-se que o proveito econômico obtido pelo contribuinte é o próprio valor da execução fiscal, tendo em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado caso a demanda judicial prosseguisse regularmente. Precedentes: REsp n. 1.657.288/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 2/10/2017; REsp n. 1.671.930/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 27/6/2017, DJe 30/6/2017. II – Agravo interno improvido.” (AREsp no 1362516 / MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe: 11/12/2018) 

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. ALEGAÇÃO GENÉRICA. 

FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. AJUIZAMENTO DO FEITO EXECUTIVO APÓS ADESÃO A PARCELAMENTO, COM A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUSPENSA. EXTINÇÃO DO FEITO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVEITO ECONÔMICO ESTIMÁVEL. LIMITES E CRITÉRIOS DOS §§ 2o E 3o DO ART. 85 DO CPC/2015. APLICABILIDADE. 1. “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia” (Súmula 284/STF). 2. Na hipótese, a extinção da execução fiscal deu-se em decorrência do ajuizamento da demanda com a exigibilidade do crédito suspensa, nos termos do art. 151, VI, do CTN, tendo em vista a adesão da recorrente a programa de parcelamento. 3. Assim, não havendo justa causa para a deflagração da execução fiscal, é possível estimar o proveito econômico experimentado pela parte executada que, nessa hipótese, corresponde ao valor do crédito cobrado. Em consequência, não incide a previsão contida no § 8o do art. 85 do CPC/2015, como entenderam as instancias ordinárias, sendo imperativa a observância das regras previstas nos §§ 2o e 3o do referido dispositivo legal. Nesse sentido: REsp 1671930/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017. 4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 1657288/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/9/2017, DJe 2/10/2017) 

ARTIGO DA SEMANA –  A realização de diligências no processo administrativo fiscal

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA –  A realização de diligências no processo administrativo fiscal

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

O princípio da verdade material representa um importante ponto de distinção entre o processo administrativo e o judicial, porque neste o juiz deve ficar restrito às provas que tenham sido produzidas pelas partes (verdade formal), ao passo que naquele a autoridade incumbida do pronunciamento acerca das questões submetidas ao exame da Administração deverá buscar todo o conjunto de elementos necessários à verificação da verdade dos fatos.

O princípio da verdade material, em última análise, representa uma busca incessante pela realidade fática suscitada no processo administrativo.

Como são conferidos à Administração o direito e o dever de proceder ao profundo exame dos fatos e circunstâncias que envolvem a questão objeto do processo administrativo fiscal, a consequência natural é de que este poder/dever há de ser exercido da forma mais ampla possível.

Toda a estruturação do Direito Tributário parte da premissa de que o tributo somente será devido se ocorrer no mundo fenomênico situação previamente descrita em lei com necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária. Logo, somente através da mais ampla investigação é que se poderá ter a necessária certeza acerca do nascimento da obrigação tributária.

Desta forma, o direito do sujeito ativo de exigir o cumprimento da obrigação tributária depende de uma verificação de fatos e da respectiva adequação destes mesmos fatos à hipótese legal previamente descrita. 

Mas o mesmo ocorre nas situações em que o tributo não será devido, parcelado, diferido, reduzido ou, ainda que devido, será compensado, e mesmo que indevido, deverá ser restituído.

Como se vê, a aplicação do princípio da verdade material não pode (e não deve) ocorrer somente nos casos de constituição do crédito tributário. Muito pelo contrário. A ausência de interesse da Administração e a amplitude dos  poderes investigatórios colocados à sua disposição devem estar presentes em todo e qualquer processo administrativo fiscal.

Instaurada a fase litigiosa do processo administrativo fiscal, a concretização do princípio da verdade material ocorre através da conversão de julgamentos em diligências.

As diligências podem ser determinadas de ofício ou mediante o deferimento de pedido formulado pelo sujeito passivo.

É importante lembrar que as conversões de julgamento em diligências são o resultado de decisões administrativas.

Em outras palavras, o órgão julgador deixa de apreciar o mérito da impugnação ou recurso para buscar maiores elementos de convicção.

Como a regra no processo administrativo fiscal são as decisões colegiadas, deve-se entender que é vedado a um membro de órgão julgador determinar a realização de uma diligência. Concluindo pela necessidade de realização de diligências, cabe ao membro de órgão colegiado propor o tema a seus pares e o órgão decidirá mediante o voto de todos.

Pelo mesmo motivo, os representantes da fazenda, por mais que também exerçam a função de fiscalização da aplicação da lei no processo administrativo, também não podem determinar a realização de diligências. Havendo interesse na busca de maiores elementos de convicção, devem requerer a realização de diligências, que serão objeto de deliberação por todos os membros do órgão julgador.

Também é importante recordar que o lançamento tributário originalmente realizado poderá sofrer alterações em razão das diligências determinadas pelo órgão julgador.

Neste caso, em homenagem ao contraditório e à ampla defesa, deverá ser devolvido o prazo para o sujeito passivo apresentar nova impugnação, visto tratar-se de um novo lançamento, ainda que apresente valores menores ou seja mais vantajoso ao contribuinte. 

ARTIGO DA SEMANA –  Retrocessos na regulamentação do IBS/CBS

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA –  Retrocessos na regulamentação do IBS/CBS

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

O Projeto de Lei Complementar nº 68/2024 (PLP 68/2024), pelo qual o Poder Executivo apresenta sua proposta de regulamentação da Reforma Tributária, é um verdadeiro retrocesso no que diz respeito à não cumulatividade do IBS/CBS.

Na verdade, o primeiro passo atrás foi dado pela Emenda Constitucional nº 132/2023, que abriu as portas para a compensação do IBS/CBS pagos na etapa anterior (art. 156-A, §5º, II)[1].

O PLP 68/2024, seguindo a dica dada pela EC 132/2023, prevê no art. 28[2], caput, que O contribuinte sujeito ao regime regular do IBS e da CBS poderá apropriar créditos desses tributos quando ocorrer o pagamento dos valores do IBS e da CBS incidentes sobre as operações nas quais seja adquirente de bem ou de serviço …

Logo em seguida, no art. 28, §2º, o PLP 68/2024, talvez com receio de que o retrocesso já não estivesse claro o suficiente, ratifica:  Os valores dos créditos do IBS e da CBS apropriados corresponderão aos valores, respectivamente, do IBS e da CBS efetivamente pago em relação às aquisições.

Como se vê, o PLP 68/2024, além de retroceder alguns anos na sistemática da não cumulatividade, representa um desprestígio aos servidores integrantes da fiscalização tributária federal, estaduais e municipais que, ao que o PLP indica, não têm sido eficientes no controle da arrecadação dos tributos sobre o consumo, visto que tal tarefa passa a ser transferida aos adquirentes dos bens e/ou serviços.

O retrocesso, aliás, está na sólida jurisprudência, construída há anos, que garante o crédito dos tributos não cumulativos destacados no documento fiscal, independentemente da comprovação do pagamento pelo fornecedor.

Para aqueles que acreditaram numa Reforma progressista, mais uma má notícia: o PLP 68/2024 fez um pacto com o passado e está a inviabilizar a transferência de créditos acumulados do IBS/CBS a terceiros. O art. 35, do PLP, é categórico: É vedada a transferência, a qualquer título, para outra pessoa ou entidade sem personalidade jurídica, de créditos do IBS e da CBS.

Como se vê, a Futura Nova Lei é pior que a atual Lei Kandir, cujo artigo 25, ainda que de forma tímida, admite a transferência de saldos credores do ICMS a terceiros.

Aliás, a vedação à transferência de créditos do IBS/CBS a terceiros é de discutível constitucionalidade.

O art. 156-A, §5º, III, da Constituição, na redação dada pela EC 132/2023, afirma que cabe à lei complementar dispor sobre a forma e o prazo para ressarcimento de créditos acumulados pelo contribuinte.

Vedar a transferência de créditos não é dispor sobre forma e prazo de ressarcimento, mas negar uma das formas de recuperação do custo dos tributos incidentes sobre a operação.

Transformar o PLP 68/2024 em uma boa regulamentação do IBS/CBS é um grande desafio colocado nas mãos do Congresso Nacional, que sofrerá pressões de um governo que aprovou uma Reforma Tributária ruim e propõe uma regulamentação pior ainda…

[1] Art. 156-A. Lei complementar instituirá imposto sobre bens e serviços de competência compartilhada entre Estados, Distrito Federal e Municípios.

§ 5º Lei complementar disporá sobre:

II – o regime de compensação, podendo estabelecer hipóteses em que o aproveitamento do crédito ficará condicionado à verificação do efetivo recolhimento do imposto incidente sobre a operação com bens materiais ou imateriais, inclusive direitos, ou com serviços, desde que:

a) o adquirente possa efetuar o recolhimento do imposto incidente nas suas aquisições de bens ou serviços; ou 

b) o recolhimento do imposto ocorra na liquidação financeira da operação;

[2] Art. 28. O contribuinte sujeito ao regime regular do IBS e da CBS poderá apropriar créditos desses tributos quando ocorrer o pagamento dos valores do IBS e da CBS incidentes sobre as operações nas quais seja adquirente de bem ou de serviço, excetuadas exclusivamente as operações consideradas de uso ou consumo pessoal e as demais hipóteses previstas nesta Lei Complementar.

ARTIGO DA SEMANA –  PLP 35/2024, Reforma Tributária e a Cesta Básica Nacional

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Através do Projeto de Lei Complementar nº 35/2024, assinado por 30 deputados federais, propõe-se a regulamentação do art. 8º, da Emenda Constitucional nº 132/2023 (Reforma Tributária), instituindo-se a Cesta Básica Nacional de Alimentos.

O PLP 35/2024 não está exatamente de acordo com o art. 8º, da EC 132/2023, é tímido naquilo que deveria ser ousado, e cuida do óbvio como se fosse novidade.

O art. 8º, da EC 132/2023 não prevê uma Cesta Básica Nacional pura e simplesmente. O legislador constituinte derivado preocupou-se em dizer que esta cesta básica  considerará a diversidade regional e cultural da alimentação do País e garantirá a alimentação saudável e nutricionalmente adequada, em observância ao direito social à alimentação.

O PLP 35/2024 não faz nenhuma referência à diversidade regional e cultural da alimentação, tampouco ressalva que somente comporão a cesta básica aqueles alimentos cuja produção tenha efeitos benéficos à saúde e sejam nutricionalmente adequados.

Na forma como está redigido o PLP 35/2024, qualquer alimento, desde que relacionado no art. 3º, gozará da alíquota zero do IBS/CBS, ainda que contenha alta carga de agrotóxicos e não tenha nenhum efeito nutricional.

Consequentemente, a Cesta Básica do PLP 35/2024 não está de acordo como art. 8º, da EC 132/2023. 

O PLP 35/2024 também silencia quanto à necessidade dos alimentos da Cesta Básica Nacional serem produzidos sem degradação do meio ambiente e por isso mesmo deixa de observar o art. 145, §3º, da EC 132/2023, segundo o qual “O Sistema Tributário Nacional deve observar os princípios da simplicidade, da transparência, da justiça tributária, da cooperação e da defesa do meio ambiente”.

A alíquota zero para os produtos da Cesta Básica, evidentemente, deve recair sobre aqueles alimentos produzidos sem degradação dos ecossistemas, sob pena do princípio constitucional tributário da defesa do meio ambiente tornar-se uma letra morta.

O art. 3º, do PLP 35/2024, relaciona os alimentos sujeitos à alíquota zero do IBS/CBS utilizando a denominação, digamos, vulgar, das mercadorias. Melhor seria que adotasse a descrição e fizesse referência expressa ao código previsto na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), de modo a minimizar eventuais discussões.

Quanto à manutenção de créditos e aproveitamento de saldos credores dos tributos, o PLP 35/2024 limitou-se a vedar o estorno dos créditos e deixou a disciplina do procedimento de ressarcimento à Lei Complementar que instituir os tributos previstos nos artigos 156-A e 195, V, ambos da Constituição Federal. 

Neste ponto, o PLP 35/2024 foi tímido. Ora, se o propósito da norma é regulamentar o art. 8º, da EC 132/2023 e prever a alíquota zero para os produtos da Cesta Básica Nacional, nada mais justo do que já deixar disciplinado a forma e os prazos para ressarcimento do saldo credor nesta hipótese.

Finalmente, o art. 4º, do PLP 35/2024, dispõe que Enquanto não instituídos os tributos referidos no artigo 1o desta lei e durante o período de transição, o Poder Executivo Federal poderá́ zerar as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidentes na importação e sobre a receita bruta de venda no mercado interno dos produtos mencionados no art. 3º.

No entanto, diversos produtos relacionados no art. 3º – quiçá todos – já têm as alíquotas do PIS/COFINS reduzidas a zero por força da Lei nº 10.925/2004.

Como se vê, o PLP 35/2024, no amplo debate a ser travado ao longo de sua tramitação, merecerá ajustes de modo a observar o art. 145, §3º, da Constituição, e definir a forma e o prazo de ressarcimento dos créditos acumulados do IBS/CBS.

ARTIGO DA SEMANA – PIS/COFINS x FECP: SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT 61/2024 ESTÁ ERRADA

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Através da Solução de Consulta nº 61, de 26 de março de 2024, a Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal cometeu um erro enorme.

Trata-se de resposta a uma consulta formulada por contribuinte em atividade no RJ que indagou, no ponto que aqui se pretende discutir, o seguinte: em razão de a consulente destacar, em campo próprio, o ICMS normal sob a alíquota de 18% (dezoito por cento), e, em separado, o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP) à alíquota de 2% (dois por cento), o qual também integrava as bases de cálculo das contribuições em tela, pode o valor destacado a título de FECP ser considerado como ICMS e também ser excluído destas? 

Como se vê, o contribuinte, mirando na chamada Tese do Século (Tema 69 da Repercussão Geral), indaga sobre a possibilidade de exclusão do FECP da base de cálculo do PIS/COFINS.

O tema não é exatamente inédito. Aqui mesmo já tratamos disso.

Mas o interessante é revisitar esta discussão à luz do que a Receita Federal, através da COSIT, decidiu sobre o tema.

De acordo com a resposta da RFB/COSIT, o valor referente ao adicional de alíquota do ICMS destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza não deve ser excluído das bases de cálculo da incidência das contribuições em exame, visto ostentar natureza jurídica que não se confunde com a do ICMS propriamente dito, na medida em que tem efeito “cascata”, por ser cumulativo, além de possuir vinculação específica e não se sujeitar à repartição de que cuida o art. 158, inciso IV, da Constituição Federal.

Portanto, para a RFB/COSIT o FECP não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS porque: (a) incide em cascata, (b) o produto de sua arrecadação tem destinação específica e (c) não se sujeita à repartição de receita com os municípios.

Estes três argumentos não se sustentam.

Inicialmente, é importante lembrar que o FECP, tal como definido na Lei Estadual nº 4.056/2002, é devido através de dois pontos percentuais correspondentes a um adicional geral da alíquota atualmente vigente do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo (…)”.

Mas, ao contrário do afirmado na Solução de Consulta COSIT 61/2024, a Resolução SEFAZ 253/2021, que regulamenta as obrigações relativas ao FECP, deixa claro que a apuração do tributo deve seguir a sistemática da não cumulatividade, confira-se:

Art. 3º Nas operações internas, o contribuinte que apurou saldo devedor do imposto no período, considerando a apuração conjunta determinada no § 2º do art. 2º, deve, para a obtenção do valor da parcela do adicional destinado ao FECP:

I – calcular 2% (dois por cento) do valor consignado no campo base de cálculo do ICMS dos documentos fiscais relativos às entradas e prestações de serviço internas, incluídas as importações, em que houve incidência do adicional destinado ao FECP, lançados na EFD ICMS/IPI, com direito a crédito;

II – calcular 2% (dois por cento) do valor consignado no campo base de cálculo do ICMS dos documentos fiscais relativos às saídas e prestações de serviço internas em que houve incidência do adicional destinado ao FECP, lançados na EFD ICMS/IPI;

III – subtrair do valor encontrado no inciso II aquele encontrado no inciso I e, caso o resultado obtido seja positivo, lançá-lo no registro E111 da EFD-ICMS/IPI, utilizando os códigos RJ040010 e RJ050008.

Então a alegada incidência em cascata é um argumento falso e, evidentemente, não pode ser motivo para impedir a exclusão do FECP da base de cálculo do PIS/COFINS.

O fato do FECP ser um adicional do ICMS com destinação específica do produto de sua arrecadação e por isso ser vedada a sua exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS  igualmente não se sustenta.

O motivo é muito simples: o legislador constituinte, ao dispor sobre o FECP na Emenda Constitucional 31/2000, posteriormente alterada pela Emenda Constitucional 42/2003, no art. 82, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), deixou claro que os Fundos de Combate à Pobreza são financiados por um adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.

Ou seja, o ADCT deixa claro que aquele imposto chamado FECP não será repartido com os municípios. Se foi preciso fazer a ressalva, é porque a exceção confirma a regra.

Quanto à não aplicação do princípio da não vinculação da receita de impostos, o raciocínio é o mesmo: só está prevista esta exceção porque se trata verdadeiramente de um imposto, caso contrário não seria necessária a ressalva quanto ao art. 167, IV, da Constituição.

Mas ainda que não existissem estas evidências, a construção do Tema 69 da Repercussão Geral teve como principal fundamento o fato do ICMS não compor a receita do contribuinte do PIS/COFINS porque é destinado ao Estado. O mesmo, obviamente, há de ser observado quanto ao FECP, que igualmente não é destinado ao contribuinte, mas ao fundo estadual que financia.   

A Solução de Consulta nº 61/2024 só serve para instigar mais um contencioso tributário que poderia ser evitado, caso a RFB, consultada, tivesse ficado calada.