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ARTIGO DA SEMANA – Intimação por via postal e a equivocada Súmula CARF nº 9

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A Súmula CARF nº 9 impõe uma reflexão sobre a efetividade das intimações realizadas no curso do processo administrativo fiscal.

De acordo com o art. 23, II, do Decreto nº 70.235/72, a intimação no âmbito do processo administrativo fiscal poderá ocorrer por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo.

A Súmula CARF nº 9, por sua vez, afirma que “É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário”. 

Na verdade, a Súmula CARF nº 9 estabelece como regra a teoria da aparência, presumindo que aquele que recebeu a intimação no domicílio fiscal do contribuinte é um preposto deste.

Mas esta presunção de validade da intimação exteriorizada pelo CARF não pode ser absoluta.

Mesmo que não se refira especificamente ao processo administrativo fiscal, a Lei nº 9.784/99, diante de seu forte caráter principiológico, não pode ser desconsiderada.

Nos termos do art. 26, §3º, da Lei nº 9.784/99, “A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado”.

Como se vê, a Lei nº 9.784/99 deixa evidente que o legislador foi enfático ao determinar que haja certeza da ciência do administrado quanto aos atos administrativos.

Da precisa observação de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO[1] acerca do art. 26, §3º, constata-se “que do texto emana a ideia de que o fim sobreleva o meio, postulado, aliás, que retrata o sentido moderno das nulidades na teoria geral do processo. Significa que se deve considerar válida a intimação mesmo que a forma empregada não tenha sido a prevista em lei; o que importa, isto sim, é que o destinatário tenha tomado ciência do ato ou providência a ser cumprida”.  

A compreensão dada pelo CARF ao art. 23, II, do Decreto nº 70.235/72, como se vê, subverte esta ordem e concede maior relevância ao meio do que à finalidade a ser atingida.

Com efeito, a necessária certeza quanto à ciência do administrado/contribuinte é importante para dar publicidade ao ato administrativo e também para que o sujeito passivo possa, querendo, exercer seu direito de ampla defesa, manifestando sua contrariedade ao ato/decisão que repercute negativamente em sua esfera de interesses.  

Não havendo regular intimação do administrado, estará caracterizada evidente violação ao direito constitucional da ampla defesa, cujo corolário lógico é a correta intimação dos atos administrativo e decisões proferidas pela Administração. 

De nada adiantaria haver um direito à ampla defesa, se à Administração não fosse imposto o dever de proceder à devida comunicação de seus atos e decisões aos administrados, de forma inequívoca.

A orientação emanada da Súmula CARF nº 9 também colide com as previsões do Código de Processo Civil, bastando trazer como exemplo os cuidados estipulados pelo legislador para a realização da citação pela via postal (art. 248, do CPC).

Não é por outra razão que LUIZ FUX[2] afirma o rigor que deve ser observado quanto à certeza da efetividade do ato, esclarecendo que “A lei, em nosso entender, não deixa margens a dúvidas; por isso, se a carta é recebida por gerente de agência, sem poderes de representação, há nulidade da citação. Aliás a necessidade do AR (aviso de recebimento), assinado por quem de direito, afasta esta exegese deploravelmente flexível em face de um ato processual de tamanha repercussão jurídico-formal”. 

O mesmo se deve entender quanto aos atos praticados ao longo do processo administrativo fiscal.

Nesta ordem de ideias, fica claro que a orientação da Súmula CARF nº 09 não prestigia a certeza quanto ao recebimento da intimação e por isso mesmo viola os princípios do contraditório e da ampla defesa. 

[1] in Processo Administrativo Federal – Comentários à Lei nº 9.784 de 29/1/1999. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, pág. 163. 

[2] in Curso de Direito Processual Civil. 5ª edição. Rio e Janeiro: Forense, 2022, pág. 333.

ARTIGO DA SEMANA – Está na hora de falar sobre a Taxa de Incêndio

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA – Está na hora de falar sobre a Taxa de Incêndio

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

O início de um novo exercício traz à memória obrigações tributárias cujos fatos geradores e vencimentos ocorrem ao longo do primeiro trimestre.

Neste rol está a Taxa de Incêndio, destinada, no Estado do Rio de Janeiro, ao Fundo Especial do Corpo de Bombeiros (FUNESBOM).

O Código Tributário do Estado do Rio de Janeiro (Decreto-Lei nº 05/75) trata precariamente das taxas.

Sobre a Taxa de Incêndio destacam-se os artigos 104 a 111 que, em última análise, dispõem sobres as taxas de um modo geral.

O art. 104 prevê laconicamente que “A Taxa de Serviços Estaduais incide sobre os atos expressamente enumerados na Tabela a que se refere o artigo 107 deste Decreto-lei”.

A Taxa de Incêndio surge no item 12 do Anexo II, incidindo sobre o “ato” de Prevenção e extinção de incêndio.

A questão que se coloca é saber se esta taxa, cujos vencimentos estão previstos para os dias 11 a 15 de março de 2024, adequam-se à Constituição e ao Código Tributário Nacional.

De acordo com o art. 145, II, da Constituição Federal, taxas são tributos cuja instituição está condicionada a um dos seguintes eventos: (a) prestação de serviço público específico e divisível ou (b) o exercício do poder de polícia.

Por esta razão, justifica-se a classificação das taxas como um tributo vinculado, ou seja, aquele cujo fato gerador consiste numa  atuação estatal. 

O artigo 78, do Código Tributário Nacional, dispõe que: “Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

Portanto, sempre que alguém se submeter a algum tipo de fiscalização estatal porque exerce uma atividade que gera repercussão junto à coletividade poderá estar sujeito a uma taxa, como por exemplo, as taxas ambientais, devidas por estabelecimentos industriais potencialmente poluidores e, por consequência, submetidos às fiscalizações das autoridades ambientais.

A outra situação em que poderá ser instituída uma taxa é para remunerar serviços públicos específicos e divisíveis, efetivamente prestados ou potencialmente colocados à disposição do particular.

O serviço público específico é o que pode ser destacado em unidades autônomas de intervenção, vale dizer, aqueles em que há a segregação das demais atividades estatais prestadas a todos indistintamente. Divisível é o serviço que pode ser prestado a cada um dos indivíduos. Bom exemplo de serviço público específico e divisível é a prestação jurisdicional, porque neste caso se verifica a segregação da atividade estatal (Poder Judiciário) e a entrega do serviço à parte que recorreu à Justiça.

Os serviços serão efetivamente utilizados pelo particular quando por ele usufruídos a qualquer título; serão potencialmente utilizados quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à disposição do contribuinte mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento.

As Taxas de Incêndio têm sido objeto de vários questionamentos judiciais que desaguam no Supremo Tribunal Federal.

No RE 643.247[1], o STF decidiu que os serviços de prevenção e combate a incêndio não podem ser remunerados por taxas e que tal atividade não compete aos municípios. 

Ao decidir o Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no RE 1.179.245[2], o Pleno do STF afastou a taxa sobre o serviço de segurança contra incêndio, cujos contornos em nada diferem da prevenção e extinção.

No mesmo sentido foi a conclusão da ADI 2908[3], afastando a taxa sobre o serviço de segurança contra incêndio, mas mantendo a exigência sobre a análise de projetos de sistemas de prevenção contra incêndio e pânico.

Também há interessante julgado da Primeira Turma[4] do STF afastando a Taxa de Incêndio tanto pela ausência de poder de polícia quanto pela ausência de indivisibilidade do serviço.

A Taxa de Incêndio do RJ, da maneira como está descrita no CTE, não é devida em razão de serviço público que preencha os requisitos do CTN. Tampouco se trata de tributo a remunerar regular exercício do poder de polícia.

Muito melhor seria se o legislador definisse adequadamente o serviço prestado pelo Corpo de Bombeiros apto a ser remunerado por taxas.

A aprovação de projetos de construção civil que observem as normas contra incêndio seria um bom exemplo de serviço público específico e divisível. A fiscalização de estabelecimentos que tenham potencial para gerar sinistros combatíveis pelo CBMERJ é hipótese de poder de polícia não previsto na legislação tributária estadual.

De todo modo, é importante acompanhar o que será definido pelo STF na compreensão do Tema 1282[5], que trata de taxa de incêndio destinada a Fundo Especial do Estado de Sergipe.

[1] TAXA DE COMBATE A INCÊNDIO – INADEQUAÇÃO CONSTITUCIONAL. Descabe introduzir no cenário tributário, como obrigação do contribuinte, taxa visando a prevenção e o combate a incêndios, sendo imprópria a atuação do Município em tal campo.

(RE 643247, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 01-08-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-292  DIVULG 18-12-2017  PUBLIC 19-12-2017)

[2] EMENTA: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. TAXA DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO. SEGURANÇA PÚBLICA. SERVIÇO GERAL E INDIVISÍVEL. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA DESSE TRIBUTO PELO ESTADO. PRECEDENTES. TEMA 16 DA REPERCUSSÃO GERAL. DIVERGÊNCIA CONFIGURADA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DA EMBARGANTE.

(RE 1179245 AgR-EDv, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15-03-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055  DIVULG 22-03-2021  PUBLIC 23-03-2021)

[3] AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. LEI SERGIPANA N. 4.184/1999. INSTITUIÇÃO DE TAXAS REMUNERATÓRIAS DE ATIVIDADES DE ÓRGÃO DA SEGURANÇA PÚBLICA. CORPO DE BOMBEIROS MILITAR. TAXA ANUAL DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO E DE APROVAÇÃO DE PROJETOS DE CONSTRUÇÃO. ANÁLISE DE SISTEMAS DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO E PÂNICO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. As taxas são tributos vinculados a atividade estatal dirigida a sujeito identificado ou identificável, podendo decorrer do exercício do poder de polícia titularizado pelo ente arrecadador ou da utilização de serviço público específico e divisível posto à disposição do contribuinte. 2. A instituição de taxa exige que os serviços públicos por ela remunerados cumulem os requisitos de especificidade e divisibilidade. Os serviços autorizadores de cobrança de taxas não podem ser prestados de forma geral e indistinta a toda a coletividade (uti universi), mas apenas à parcela específica que dele frui, efetiva ou potencialmente, de modo individualizado e mensurável (uti singuli). 3. A taxa anual de segurança contra incêndio tem como fato gerador a prestação de atividade essencial geral e indivisível pelo corpo de bombeiros, sendo de utilidade genérica, devendo ser custeada pela receita dos impostos. 4. Taxa de aprovação de projetos de construção pelo exercício de poder de polícia. A análise de projetos de sistemas de prevenção contra incêndio e pânico é serviço público antecedente e preparatório de prática do ato de polícia, concretizado na aprovação ou não do projeto e, consequentemente, na autorização ou não de se obterem licenças e alvarás de construção. Serviços preparatórios específicos e divisíveis, voltados diretamente ao contribuinte que pretende edificar em Sergipe, podendo ser custeados por taxas. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente.

(ADI 2908, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 11-10-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242  DIVULG 05-11-2019  PUBLIC 06-11-2019)

[4] AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TAXA DE UTILIZAÇÃO POTENCIAL DO SERVIÇO DE EXTINÇÃO DE INCÊNDIO – TAXA DE INCÊNDIO. IMPOSSIBILIDADE. SERVIÇO ESSENCIAL E INDIVISÍVEL NÃO PODE SER CUSTEADO POR TAXA. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

(RE 1240111 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06-03-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089  DIVULG 14-04-2020  PUBLIC 15-04-2020)

[5] Tema 1282 – RE 1.417.155. Dias Toffoli. Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 144, V, e 145, II, da Constituição Federal, a constitucionalidade dos itens 1, 2 e 6 do Anexo Único da Lei Complementar nº 247/2002 do Estado do Rio Grande do Norte, alterada pela Lei Complementar nº 612/2017, que estabeleceu o Fundo Especial de Reaparelhamento do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio Grande do Norte (FUNREBOM) com a instituição da taxa de prevenção e combate a incêndios, busca e salvamento (resgate de pessoas não envolvidas em acidentes automobilísticos) em imóveis localizados no Estado do Rio Grande do Norte e da taxa de proteção contra incêndio, salvamento e resgate em via pública, relativamente a veículos automotores licenciados na mesma unidade federada.

ARTIGO DA SEMANA – Imunidade recíproca na Reforma Tributária

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A Reforma Tributária introduzida pela Emenda Constitucional nº 132/2023 também dispôs sobre a imunidade recíproca.

De acordo com a nova redação dada ao art. 150, §2º, a imunidade recíproca é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo poder público e à empresa pública prestadora de serviço postal, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

A EC 132/2023 não alterou o art. 150, §3º, que continua dispondo que não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

A novidade na redação  do art. 150, §2º, como se vê, fica por conta da inclusão da empresa pública prestadora de serviço postal no rol das entidades amparadas pela imunidade recíproca.

Antes de representar o êxito de eventual lobby empreendido pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), esta nova redação do art. 150, §2º, da Constituição, veio positivar aquilo que já era uma orientação da jurisprudência.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 601.392, fixou a tese para o Tema 235 da Repercussão Geral, segundo a qual “Os serviços prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, inclusive aqueles em que a empresa não age em regime de monopólio, estão abrangidos pela imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, a e §§ 2º e 3º)”.

No julgamento do RE 627.051, foi fixada a seguinte teste para o Tema 402 da Repercussão Geral: “Não incide o ICMS sobre o serviço de transporte de encomendas realizado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, tendo em vista a imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal”.

A ECT foi novamente mencionada na compreensão do Tema 644 do STF: A imunidade tributária recíproca reconhecida à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos — ECT alcança o IPTU incidente sobre imóveis de sua propriedade e por ela utilizados, não se podendo estabelecer, a priori, nenhuma distinção entre os imóveis afetados ao serviço postal e aqueles afetados à atividade econômica.

Consequentemente, neste ponto, a EC 132/2023 apenas “choveu no molhado”.

O STF, por diversas vezes, tem se debruçado sobre a imunidade recíproca.

No Tema 412, o STF afirmando que a INFRAERO é empresa pública prestadora de serviço público, concluiu que a pessoa jurídica faz jus à imunidade recíproca.

No julgamento do RE 580.264[1], mesmo sem fixação de tese para o Tema 115, o Plenário do STF concluiu que “As sociedades de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde, cujo capital social seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade tributária prevista na alínea “a” do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal.” 

Ao julgar a medida cautelar na Ação Cível Originária 3627[2], o STF também estendeu a imunidade recíproca à EMBRAPA, exatamente em razão de sua natureza jurídica (empresa pública prestadora de serviço público).

A Primeira Turma do STF já reconheceu a imunidade recíproca à Casa da Moeda em função de sua atividade monopolística[3].

Ainda mais recente é o pronunciamento do Plenário do STF na ACO 3640 (já divulgado aqui) que reconheceu a imunidade recíproca à (sociedade de economia mista) Companhia de Tecnologia da Informação e Comunicação do Paraná (Celepar). Neste caso emblemático, o Tribunal identificou que a empresa é prestadora de serviço público, que 94% de seu capital pertence ao Estado do Paraná, que 95% dos tomadores de seus serviços são integrantes da administração pública direta ou indireta, que 98% de suas receitas ou recursos são de origem pública e que apenas 1,4% das ações pertencem a entidades do setor privado, que não negociam na Bolsa de Valores.Como se vê, muito mais importante do que acrescentar a ECT ao Texto Constitucional, caberia à EC 132/2023 contribuir para pacificar as discussões quanto à aplicação da imunidade recíproca aos entes a administração indireta que exercem atividade de prestação de serviço público, definindo quais são os critérios para o afastamento do impostos sobre o patrimônio, renda e serviços das entidades.

[1]EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇOS DE SAÚDE. 1. A saúde é direito fundamental de todos e dever do Estado (arts. 6º e 196 da Constituição Federal). Dever que é cumprido por meio de ações e serviços que, em face de sua prestação pelo Estado mesmo, se definem como de natureza pública (art. 197 da Lei das leis). 2 . A prestação de ações e serviços de saúde por sociedades de economia mista corresponde à própria atuação do Estado, desde que a empresa estatal não tenha por finalidade a obtenção de lucro. 3. As sociedades de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde, cujo capital social seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade tributária prevista na alínea “a” do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. 3. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com repercussão geral.

(RE 580264, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acórdão: AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 16-12-2010, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-192 DIVULG 05-10-2011 PUBLIC 06-10-2011 EMENT VOL-02602-01 PP-00078)

[2] EMENTA REFERENDO EM MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. EMPRESA BRASILEIRA DE PESQUISA AGROPECUÁRIA (EMBRAPA). UNIDADE DESCENTRALIZADA. EMBRAPA CERRADOS. EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO. IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE DE VEÍCULOS AUTOMOTORES (IPVA). IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. ART. 150, VI, “A”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROBABILIDADE DO DIREITO. PERIGO DE DANO. TUTELA DE URGÊNCIA REFERENDADA. 1. O Supremo é competente para dirimir controvérsia acerca da extensão da imunidade tributária recíproca, prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal, em razão do potencial abalo ao pacto federativo. 2. Há interesse processual quanto ao reconhecimento de imunidade em relação à unidade descentralizada não alcançada por ato administrativo declaratório envolvendo a matriz. 3. A Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (Embrapa) consiste em empresa pública prestadora de serviço público de natureza não concorrencial, voltada à produção de ciência e tecnologia no setor agrícola, fazendo jus, assim como suas unidades descentralizadas, à imunidade tributária relativa a impostos. Precedentes. 4. Deferida tutela de urgência, determinando-se que a parte ré se abstenha de lançar e cobrar IPVA de veículos de propriedade da Embrapa Cerrados utilizados nas atividades essenciais desta e registrados no âmbito do Distrito Federal. 5. Medida cautelar referendada.

(ACO 3627 MC-Ref, Relator(a): NUNES MARQUES, Tribunal Pleno, julgado em 09-05-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 16-05-2023  PUBLIC 17-05-2023)

[3] E M E N T A: CASA DA MOEDA DO BRASIL (CMB) – EMPRESA GOVERNAMENTAL DELEGATÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS – EMISSÃO DE PAPEL MOEDA, CUNHAGEM DE MOEDA METÁLICA, FABRICAÇÃO DE FICHAS TELEFÔNICAS E IMPRESSÃO DE SELOS POSTAIS – REGIME CONSTITUCIONAL DE MONOPÓLIO (CF, ART. 21, VII) – OUTORGA DE DELEGAÇÃO À CMB, MEDIANTE LEI, QUE NÃO DESCARACTERIZA A ESTATALIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO, NOTADAMENTE QUANDO CONSTITUCIONALMENTE MONOPOLIZADO PELA PESSOA POLÍTICA (A UNIÃO FEDERAL, NO CASO) QUE É DELE TITULAR – A DELEGAÇÃO DA EXECUÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO, MEDIANTE OUTORGA LEGAL, NÃO IMPLICA ALTERAÇÃO DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO, INCLUSIVE O DE DIREITO TRIBUTÁRIO, QUE INCIDE SOBRE REFERIDA ATIVIDADE – CONSEQUENTE EXTENSÃO, A ESSA EMPRESA PÚBLICA, EM MATÉRIA DE IMPOSTOS, DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL FUNDADA NA GARANTIA DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA (CF, ART. 150, VI, “a”) – O ALTO SIGNIFICADO POLÍTICO-JURÍDICO DESSA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL, QUE TRADUZ UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DO PRINCÍPIO DA FEDERAÇÃO – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DA CASA DA MOEDA DO BRASIL, EM FACE DO ISS, QUANTO ÀS ATIVIDADES EXECUTADAS NO DESEMPENHO DO ENCARGO QUE, A ELA OUTORGADO MEDIANTE DELEGAÇÃO, FOI DEFERIDO, CONSTITUCIONALMENTE, À UNIÃO FEDERAL – DOUTRINA (REGINA HELENA COSTA, “INTER ALIOS”) – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

(RE 610517 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03-06-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-120  DIVULG 20-06-2014  PUBLIC 23-06-2014)

ARTIGO DA SEMANA – Cashback ou cesta básica?

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A promulgação da Emenda Constitucional nº 132/2023 prevê uma cesta básica nacional de alimentos que poderão estar sujeitos à alíquota zero do IBS e da CBS (art. 8º, parágrafo único).

Esta cesta básica nacional tem como objetivo garantir a alimentação saudável e nutricionalmente adequada da população, em observância ao direito social à alimentação previsto no art. 6º da Constituição.

A EC132/2023 também prevê a possibilidade de devolução do IBS e da CBS às pessoas físicas com o objetivo de reduzir as desigualdades de renda (novos art. 156-A, §5º, VIII e 195, §18, da Constituição) – o chamado cashback.

A definição dos itens que comporão a cesta básica nacional caberá à lei complementar.

Também caberá à lei complementar a definição das hipóteses em que ocorrerá a devolução do IBS e da CBS.

Por aí já se vê o enorme desafio colocado nas mãos do Congresso Nacional para, mediante lei complementar, disciplinar o IBS e a CBS.

Enquanto a lei complementar não vem, é preciso fazer uma reflexão: será que o cashback e a cesta básica nacional, juntos, são realmente necessários?

Ainda que a cesta básica nacional tenha por objetivo garantir o acesso à alimentação (art. 6º, da CF), é inegável que, ao fim e ao cabo, o instituto pretende mesmo é garantir o princípio da capacidade contributiva e a dignidade da pessoa humana, preservando-se o mínimo existencial da tributação. 

A EC 132/2023 também objetiva a preservação da dignidade da pessoa humana ao prever a redução de 60% das alíquotas do IB/CBS sobre diversas outras mercadorias e serviços.

Embora a EC 132/2023 afirme que o cashback tem por objetivo reduzir as desigualdades de renda, é inegável que neste ponto também está em jogo o princípio da capacidade contributiva e a preservação do mínimo existencial, só que desta vez através da devolução do imposto incidente sobre mercadorias que não componham a cesta básica e sobre serviços.

Inegavelmente, a previsão constitucional do cashback surgiu como alternativa às alíquotas seletivas do IPI e do ICMS em razão da essencialidade das mercadorias.

De fato, a observância da capacidade contributiva e a preservação do mínimo existencial através da seletividade de alíquotas é tarefa difícil. Há produtos essenciais que são consumidos por todas as faixas de renda, assim como há produtos supérfluos consumidos por pessoas de baixa renda.

Também não se pode negar a preocupação do constituinte em reduzir o espectro de fixação das alíquotas do IBS em prejuízo à desejável uniformidade.

Mas ainda assim, a existência do cashback pode gerar mais complicação do que simplificação.

À lei complementar, caberá definir: (a) as hipóteses de definição de devolução dos tributos, (b) os limites desta devolução e (c) os beneficiários do cashback.

Portanto, ao definir as hipótese de definição da devolução dos tributos, a lei complementar indicará sobre quais mercadorias e serviços caberá a restituição do IBS/CBS. Consequentemente, a lei complementar, sempre tendo em mira a redução das desigualdades de renda, exercerá um juízo de valor, estabelecendo que mercadorias e serviços não são essenciais, de modo que seja justa a devolução do tributo pago. Em outras palavras, a lei complementar fará um rol de mercadorias e serviços supérfluos.

Além disso, a lei complementar definirá os limites da devolução e aqui está um grande problema. No momento em que a EC 132/2023 previu que haverá limite na devolução, passa-se a ter a certeza de que a devolução não será integral. Tudo isto sem contar que a nova redação da Constituição não prevê que a devolução será imediata, o que pode retardar e até mesmo inviabilizar a devolução do IBS/CBS.

A parte mais fácil a carga da lei complementar está na definição dos beneficiários. Nest caso, não faltam critérios justos, que vão desde aqueles beneficiados por programas governamentais de transferência de renda até os que aufiram rendimentos isentos do IRPF. Em qualquer destes casos a lei estará sendo justa.

Como se vê, a regulamentação do cashback não será tarefa de fácil cumprimento e poderá dar ensejo a muita discussão.

Ora, considerando a previsão de uma cesta básica nacional, cuja definição é objetiva e com pouca margem para questionamento, bem como uma clara relação de mercadorias e serviços beneficiadas com redução de 60% das alíquotas do IBS/CBS, a previsão do cashback acaba sendo desnecessária e complica um sistema tributário cuja alteração não simplificou em nada a vida das pessoas.

ARTIGO DA SEMANA – Medida Provisória 1.202/2023: verdadeiro retrocesso

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A Medida Provisória nº 1.202/2023, publicada nesta data, é parte do esforço do governo federal para alcançar a meta de déficit zero em 2024.

A MP 1.202/2023 traz inovações à sistemática de pagamento da contribuição previdenciária patronal, à compensação tributária e extingue o as reduções de alíquota no âmbito do PERSE.

Quanto ao pagamento da contribuição previdenciária patronal (art. 195, I, “a”, da CF e art. 22, I, da Lei nº 8.212/91), vislumbra-se aparente violação à Constituição.

Neste caso, a MP 1.202/2023 nada mais fez do que extinguir a contribuição previdenciária sobre a receita bruta, forma de tributação conhecida como desoneração da folha de salários.

A desoneração da folha de salários, medida que deveria ser a regra, era aplicável apenas a determinados setores da atividade econômica tidos como utilizadores intensivos de mão-de-obra e/ou com papel de destaque em cadeias produtivas.

Esta verdadeira conquista do setor produtivo foi recentemente prorrogada pelo Congresso Nacional, vetada pelo Presidente da República e teve o veto derrubado pelo Congresso.

Recado mais claro, impossível: os deputados, representantes do povo, e os Senadores, representantes dos Estados, são claramente a favor da desoneração da folha de salários!

Portanto, a edição de Medida Provisória para revogar matéria duplamente aprovada pelo Congresso representa um desvirtuamento da vontade popular e uma ruptura à harmonia dos poderes e por isso mesmo viola o art. 1º, parágrafo único e o art. 2º da Constituição.

Em relação às restrições à compensação tributária, a MP 1.202/2023 não poderia ser mais inadequada.

Durante um longo período, os contribuintes que tinham efetuado pagamento de tributos a maior ou indevidamente somente poderiam obter o ressarcimento através de pedidos administrativos ou judiciais de restituição. Estas modalidades de ressarcimento dos pagamentos indevidos ou maior possuem uma série de inconvenientes que vão desde as limitações nos índices de atualização monetária até o recebimento através de precatórios judiciais. 

Surgindo como uma alternativa viável a estas situações desconfortáveis, a Lei nº 8.383/91 (e suas alterações) regulamentou inicialmente o instituto da compensação tributária, previsto nos artigos 156, II, 170 e 170-A, do CTN. Posteriormente, a Lei nº 9.129/95 deu nova redação ao artigo 89, da Lei nº 8.212/91, disciplinando a compensação das contribuições previdenciárias. Finalmente, o artigo 74, da Lei nº 9.430/96 (e suas alterações) instituiu uma nova modalidade de compensação, restrita aos tributos administrados pela então Secretaria da Receita Federal. 

A compensação tributária, à evidência, somente será cabível quando o contribuinte for, ao mesmo tempo, credor e devedor da Fazenda Pública e se justifica pelo fato de não ser razoável que aquele que se encontre nessa situação pague o que deve e pleiteie a restituição do que pagou indevidamente ou a maior. Por isso, não há nada mais razoável do que a lei prever um encontro de contas entre os sujeitos da relação jurídica tributária neste caso.

Limitar o direito à compensação, lamentavelmente, não é novidade. Ao longo do tempo, foram criadas diversas restrições, por normas legais e infralegais, à livre compensação tributária.

Mas também foram introduzidos avanços.

A MP 1.202/2023 retrocede.

A nova norma inclui um artigo 74-A[1] à Lei nº 9.430/96 dispondo que, nos casos de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, o Ministro da Fazenda poderá estabelecer limite mensal à compensação.

Já sobre este caput do art. 74-A, há duas observações importantes.

A primeira é que o dispositivo limita-se à compensação de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado. Logo, as compensações deferidas por medida liminar – agora possíveis a partir do julgamento da ADI 4296 – estão livres desta restrição.

A segunda é que as limitações impostas por ato do Ministro da Fazenda contrariam a reserva legal. De acordo com os artigos 97, V e 170, do Código Tributário Nacional, compensação é matéria que só pode ser disciplinada por norma emanada do Poder Legislativo (lei em sentido formal), sendo óbvia a impossibilidade de delegação da disciplina da matéria ao Ministro da Fazenda (membro do Poder Executivo).

O Art. 74-A, §1º, da Lei nº 9.430/96, introduzido pela MP 1.202/2023, define parâmetros para os limites mensais a serem fixados pelo Ministro da Fazenda.

Neste ponto, deve-se destacar uma possível violação à isonomia, visto que o valor do crédito a compensar não é um critério justo para fazer distinção entre os contribuintes.

Também não se pode perder de vista que o STF já enfrentou a questão da eficácia das normas que criam restrições à compensação tributária.

No julgamento do RE 566.621[2], o Plenário do STF decidiu que a compensação tributária deve ser regida pela norma vigente no momento do ajuizamento da medida judicial.

Logo, as inovações à compensação tributária somente deverão alcançar as medida judiciais ajuizadas a partir de hoje.

[1] “Art. 74-A.  A compensação de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado observará o limite mensal estabelecido em ato do Ministro de Estado da Fazenda.

§ 1º  O limite mensal a que se refere o caput:

I – será graduado em função do valor total do crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado;

II – não poderá ser inferior a 1/60 (um sessenta avos) do valor total do crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, demonstrado e atualizado na data da entrega da primeira declaração de compensação; e

III – não poderá ser estabelecido para crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado cujo valor total seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais).

§ 2º  Para fins do disposto neste artigo, a primeira declaração de compensação deverá ser apresentada no prazo de até cinco anos, contado da data do trânsito em julgado da decisão ou da homologação da desistência da execução do título judicial.” (NR)

[2] DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido.

(STF – RE: 566621 RS, Relator: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 04/08/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 11/10/2011)