ARTIGO DA SEMANA – Contencioso Administrativo Fiscal de Baixa Complexidade

mar 3,2023 Comentários desativados

João Luís de Souza Pereira – Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado da pós-graduação da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio

Regulamentando o art. 4º, da Medida Provisória nº 1.160/2023 (a mesma que restabeleceu o voto de qualidade em favor do fisco) foi publicada a Portaria MF nº 20/2023.

O art. 4º, da MP 1.160/2023, instituiu o conceito de contencioso administrativo de baixa complexidade, definindo-os como aqueles envolvendo lançamento fiscal ou controvérsia de valor superior a 60 salários-mínimos e até mil salários-mínimos.

O art. 4º, da MP 1.1160/2023, fazendo remissão ao art. 23, da Lei nº 13.988/2020, acabou por estabelecer que este contencioso administrativo de baixa de complexidade se encerrará no âmbito das Delegacias da Receita Federal de Julgamento (DRJ), ou seja, inviabilizando a revisão das decisões pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).

Deste, atualmente há três tipos de contencioso administrativo fiscal federal: (a) o normal, comum ou ordinário; (b) o de pequeno valor, para lançamentos fiscais ou controvérsias de até 60 salários-mínimos e (c) o de baixa complexidade, envolvendo lançamento fiscal ou controvérsia de valor superior a 60 salários-mínimos e até mil salários-mínimos.

No contencioso administrativo fiscal normal, comum ou ordinário, o julgamento de primeira instância compete às DRJs, a segunda instância fica na competência do CARF e ainda há a possibilidade de, se for o caso, ter acesso a uma Instância Especial, cuja competência é da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF.

Nos contenciosos administrativos de pequeno valor e de baixa complexidade, só há duas instâncias, ambas no âmbito das DRJs, tal como definido no art. 3º, da Portaria MF nº 20/2023^[1].

Por mais que se entenda a necessidade de racionalizar procedimentos e reduzir o estoque de processos aguardando julgamento, a previsão de julgamentos envolvendo exigências fiscais ou controvérsias de até mil salários-mínimos sem acesso ao CARF não é a melhor a solução porque causa séria e indevida restrição ao amplo exercício do direito de defesa.

As Delegacias de Julgamento, embora concebidas para trazer uma desejável dicotomia entre os auditores fiscais que realizam lançamentos e aqueles que participam de julgamentos, não alcançaram, infelizmente, o objetivo para o qual foram criadas.

À míngua de auditores fiscais suficientes com competência exclusiva para julgamento, as DRJs passaram a ter expressiva quantidade, quiçá a maioria, de julgadores originários da fiscalização e que podem retornar à atividade de lançamento de tributos após o término de seus mandatos nas Delegacias de Julgamento.

Consequentemente, sempre ressalvando as honrosas exceções, o julgador da DRJ tende a ser pouco imparcial, tendo em vista sua formação na ESAF e o exercício de atividades típicas de fiscalização e defesa do erário.

Além disso, por serem auditores fiscais de carreira, os julgadores das DRJs estão administrativa e funcionalmente vinculados às normas e orientações da Secretaria Especial da Receita Federal, o que limita a necessária liberdade de opinião nos julgamentos, inclusive quanto às suas convicções acadêmicas e/ou pessoais.

Também não se pode perder de vista que as sessões de julgamento nas DRJs não são públicas, de modo que a parte e/ou seus procuradores não conseguem saber quando serão realizados, o que também inviabiliza a entrega de memoriais aos julgadores e a realização de defesa oral por ocasião do julgamento.

Embora a Portaria MF 20/2023 disponha sobre a possibilidade de apresentação de sustentação oral gravada e encaminhada digitalmente^[2], não há nenhuma garantia de que o vídeo será assistido pelos julgadores, que podem simplesmente descartá-lo.

Estas e outras críticas ao contencioso de baixa complexidade foram identificadas por relevantes entidades de classe – Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), Associação Brasileira de Advocacia Tributária (ABAT), Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF), Associação Paulista de Estudos Tributários (APET), Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA), Instituto dos Advogados do Brasil (IAB NACIONAL), Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), Movimento de Defesa da Advocacia (MDA) e Ordem dos Advogados do Brasil Seção São Paulo (OAB/SP) – e apresentadas ao Ministro da Fazenda com vistas à revogação do art. 4º, da MP 1.160/2023.

O que espanta é o retumbante silêncio da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Rio de Janeiro (OAB/RJ) sobre assunto tão impactante à advocacia fluminense.

Espantoso também é o silêncio do Conselho Federal da Ordem das Advogados do Brasil (OAB NACIONAL) acerca do art. 4º, da MP 1.160/2023, e sua iniciativa pouco corajosa de apresentar proposta de acordo, conjuntamente com o MF, para encerramento da ADI em que ataca o art. 1º, da referida Medida Provisória.

Tempos estranhos, diria o Min. Marco Aurélio…

^[1] Art. 3º Compete às DRJs apreciar a impugnação ou a manifestação de inconformidade apresentada pelo sujeito passivo, observado o seguinte:

…………………………………………………………………………………………

II – em primeira instância, por decisão monocrática, a impugnação ou manifestação de inconformidade apresentada pelo sujeito passivo, em relação ao:

a) contencioso administrativo fiscal de pequeno valor, assim considerado aquele cujo lançamento fiscal ou controvérsia não supere sessenta salários-mínimos; e

b) contencioso administrativo fiscal de baixa complexidade, assim considerado aquele cujo lançamento fiscal ou controvérsia seja superior a sessenta salários-mínimos e não supere mil salários-mínimos; e

III – em última instância, por decisão colegiada, os recursos contra as decisões de que trata o inciso II.

^[2] Art. 51. O sujeito passivo poderá, por ocasião do julgamento do recurso voluntário pela Turma Recursal, apresentar sustentação oral gravada e encaminhada digitalmente, nos termos e prazos estabelecidos pelo Secretário Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda.

ARTIGO DA SEMANA: PIS/COFINS – ISS: duas reflexões necessárias

fev 24,2023 Comentários desativados

João Luís de Souza Pereira – Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado da pós-graduação da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio

A notícia de julgamento do TRF5 pela exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS é muito boa, mas merece duas reflexões.

A primeira delas tem relação com a badalada decisão da Suprema Corte concluindo pela possibilidade de desconstituição de coisa julgada formada favoravelmente ao contribuinte na hipótese do STF decidir de forma contrária (Temas 881 e 885 da Repercussão Geral).

Deste modo, caso a decisão do TRF5 venha a tornar-se definitiva, o autor da ação deve incluir os ministros do STF em suas orações, rogando a Deus para que aquilo que se decidiu na Tese do Século não sofra alteração para o caso da exclusão do ISS.

Um segunda reflexão sobre o caso também diz respeito à existência da decisão do TRF5 sobre matéria que já teve Repercussão Geral reconhecida e o risco deste julgado não subsistir.

A exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS é matéria que tramita no STF e que já teve a Repercussão Geral reconhecida, constituindo o Tema 118.

No entanto, ao reconhecer Repercussão Geral ao caso, o STF não determinou a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, tal como previsto no artigo 1.035, §5º, do Código de Processo Civil.

Portanto, o silêncio do STF sobre a suspensão dos processos versando sobre a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS permitiu que o TRF5 julgasse recurso sobre a mesma matéria, deixando as partes envolvidas naquele processo com a incerteza sobre a manutenção de eventual coisa julgada que venha a se formar sobre o caso.

Na verdade, a partir do que restou decidido nos Temas 881 e 885, a suspensão dos processos versando sobre matérias com Repercussão Geral reconhecida deve ser a regra, tornando-se a única forma de preservação da segurança jurídica num ambiente em que as decisões definitivas do STF podem superar a coisa julgada formada em sentido contrário.

Embora a redação do art. 1.035, §5º, do CPC, seja suficientemente clara, não seria nenhum exagero uma iniciativa do Poder Legislativo a fim de dar maior eficácia ao dispositivo.

Com efeito, o RE 592.616, que versa sobre o Tema 118, já poderia ter sido julgado desde 28/08/2021, um dia após o pedido de destaque formulado pelo Min. Luiz Fux…

ARTIGO DA SEMANA – Multas caça-níquel

fev 17,2023 Comentários desativados

João Luís de Souza Pereira – Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio

É inegável que a relação fisco-contribuinte não se resume ao pagamento dos tributos, conhecida como obrigação tributária principal.

Além de pagar os tributos, o contribuinte e/ou o responsável tributário deve cumprir diversas obrigações acessórias, os chamados deveres instrumentais segundo os juristas, de que são exemplos a entrega de declarações, a emissão de documentos fiscais e a escrituração de livros fiscais.

Embora chamadas de acessórias, estas obrigações são autônomas porque podem ser exigidas até mesmo quando não há tributo a pagar. Entidades imunes e isentas, por exemplo, não estão dispensadas do cumprimento de obrigações acessórias.

Para aquelas situações em que há tributo a pagar, as obrigações acessórias são uma poderosa ferramenta para verificação do correto cumprimento da obrigação principal. Em outras palavras, é através da obrigação acessória que se verifica se a obrigação principal foi cumprida adequadamente.

Detalhe curioso: ao longo do tempo, verifica-se uma redução da importância da participação do contribuinte no cumprimento da obrigação acessória. A partir da implementação da Nota Fiscal Eletrônica, embora o sujeito passivo seja obrigado a registrar as entradas de mercadorias, é possível chegar ao mesmo resultado – e com o mesmo nível de esforço da fiscalização – pelo exame dos documentos fiscais emitidos pelo fornecedor. A possibilidade de quebra do sigilo bancário pelo próprio fisco, com a chancela do Supremo Tribunal Federal, conferiu à Administração Tributária outra poderosa fonte de informação acerca das receitas do sujeito passivo, relativizando a importância das informações prestadas pelo contribuinte acerca do produto das vendas de mercadorias e/ou serviços.

Obrigação acessória descumprida tem por consequência, via de regra, a imposição de uma multa.

A dosimetria da multa pelo legislador e a razoabilidade da sua fixação são questões importantes do Direito Tributário atual, sob pena da multa se afastar de seu caráter punitivo-pedagógico e transformar-se em mero instrumento de arrecadação.

Antes de mais nada, é preciso lembrar que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a fixação da penalidade pecuniária está sujeita ao princípio da vedação ao confisco^[1].

O STF também já decidiu que a multa por descumprimento da obrigação acessória não deve ultrapassar o valor do tributo devido^[2].

Por outro lado, aguarda-se com expectativa a decisão do STF acerca do valor da multa por descumprimento de obrigação acessória para os casos em que não há obrigação principal a ser cumprida (Tema 487, RE 640.452).

Decisão importante do STF acerca da multa por descumprimento de obrigação acessória foi tomada na fixação da tese do Tema 872, segundo a qual “Revela-se constitucional a sanção prevista no artigo 7º, inciso II, da Lei nº 10.426/2002, ante a ausência de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da vedação de tributo com efeito confiscatório”.

Portanto, o STF concluiu que a multa por atraso ou falta de entrega da DCTF, da Declaração Simplificada da PJ ou da DIRF pode ser fixada no patamar de 2% a 20% do total dos tributos declarados, o que é absolutamente razoável, convenhamos.

Mas o art. 7º, da Lei nº 10.426/2002 prevê outra multa interessante e com dosimetria bastante correta.

Trata-se da multa do art. 7º, IV, que prevê penalidade R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas.

Para melhor compreender a imposição desta penalidade, é preciso lembrar que o caput do art. 7º dispõe que “O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte – DIRF e Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais – Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal – SRF (…)”

Analisando especificamente o caso da apresentação de declaração com informações incorretas, há 3 (três) observações importantes que precisam ser destacadas.

A primeira delas é que a simples existência desta penalidade decorre de um prévio juízo de valor realizado pelo fisco acerca daquilo que acredita ser “informação incorreta”.

Retornando ao tema da emissão de notas fiscais eletrônicas, pode-se afirmar que a não conformidade entre as NFs emitidas e a receita declarada pelo contribuinte será considerada informação incorreta sempre que o total das NFs for superior à receita declarada. A razão para isto é muito simples: como a receita declarada dispensa a lavratura de auto de infração, visto que se trata de uma dívida confessada, o fisco tem interesse que a declaração tenha sempre o maior valor possível.

Uma segunda observação importante acerca desta multa do art. 7º, IV, da Lei nº 10.426/2002, é que sua aplicação depende do silêncio do contribuinte após a intimação para prestar esclarecimento ou da apresentação de justificativas desacompanhadas da retificação da declaração.

Informação retificada deixa de ser incorreta e, portanto, não justifica a imposição da penalidade. Afinal, errar é humano e corrigir o erro é sinal de sabedoria.

A terceira observação relevante é que o legislador fez uma opção absolutamente acertada ao fixar o valor da penalidade.

Perceba que aqui a multa não incidirá sobre o valor do tributo declarado e muito menos sobre o valor da(s) operação(ões) realizada no período. Considerando que o alvo da penalidade é a informação incorreta, a fixação da multa sobre o tributo declarado ou sobre o valor da operação importaria num desvirtuamento da infração e sua sanção, além de ser absolutamente desproporcional e irrazoável.

Ora, se o fisco identificou erro, intimou o contribuinte para corrigi-lo ou justificá-lo e não foi tomada nenhuma providência neste sentido, não tem cabimento impor uma multa exacerbada.

Diante do silêncio ou da recusa à retificação, cabe ao fisco proceder à exigência do tributo que entende devido acrescido da multa de ofício, graduando-a, se for o caso, com os rigores da lei para as situações de dolo, fraude ou simulação.

No Estado do Rio de Janeiro também há previsão de multa pela apresentação de declarações com informações incorretas.

Muito ao contrário da legislação federal, o art. 62-B, II, da Lei Estadual nº 2.657/96^[3], prevê que a penalidade por informação incorreta será exigida mesmo após a retificação do erro, impondo ao contribuinte do ICMS o ônus divino de ser infalível.

Em total divergência ao que prevê a lei federal, o art. 62-B, II, da Lei Estadual nº 2.657/96, estabelece que esta multa incidirá em percentuais gradativos, mas sobre o total das operações realizadas pelo contribuinte, embora exista espaço para interpretação mais consentânea com a natureza da penalidade.

O art. 7º, IV, da Lei nº 10.426/2002, bem que poderia inspirar o legislador fluminense a alterar o art. 62-B, II, da Lei Estadual nº 2.657/96.

Fica a esperança…

^[1] ADI 551.

^[2] Agravo Interno no RE 833.106, DJ 12/12/2014.

^[3]Art. 62-B. O descumprimento de obrigações acessórias relativas à entrega de informações e declarações ensejará a aplicação das seguintes penalidades:

………………………………………………………………………………………………………………………….

II – indicar informação ou dado incorreto ou omiti-lo em documento, formulário ou arquivo exigido pela legislação:

a) REVOGADO

b) se a retificação for efetuada após a ciência de intimação:

1) MULTA: 0,25 % (vinte e cinco centésimos por cento) do valor das operações de saídas e prestações efetuadas no período, nunca inferior ao equivalente em reais a 1.500 (mil e quinhentas) UFIR-RJ, limitada ao equivalente em reais a 10.000 (dez mil) UFIR-RJ, caso entregue dentro do prazo estabelecido na 1ª intimação que exigir a retificação do documento, formulário ou arquivo;

2) MULTA: 0,5% (cinco décimos por cento) do valor das operações de saídas e prestações efetuadas no período, nunca inferior ao equivalente em reais a 2.000 (duas mil) UFIR-RJ, limitada ao equivalente em reais a 15.000 (quinze mil) UFIR-RJ caso entregue dentro do prazo estabelecido na 2ª intimação que exigir a retificação do documento, formulário ou arquivo, sem prejuízo da aplicação da penalidade prevista no inciso I do art. 65 pelo não-atendimento da 1ª intimação;

3) MULTA: 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) do valor das operações de saídas e prestações efetuadas no período, nunca inferior ao equivalente em reais a 2.500 (duas mil e quinhentas) UFIR-RJ, limitada ao equivalente em reais a 20.000 (vinte mil) UFIR-RJ caso entregue dentro do prazo estabelecido na 3ª intimação que exigir a retificação do documento, formulário ou arquivo, sem prejuízo da aplicação da penalidade prevista nos incisos I e II do art. 65 pelo não-atendimento da 1ª e da 2ª intimações;

Os novos contornos da coisa julgada tributária e seus impactos no mercado

fev 14,2023 Comentários desativados

Por Fernando Facury Scaff

Um meteoro atingiu os contribuintes quando leram que o “STF permite anulação de decisão tributária definitiva sem modulação de efeitos”, manchete da ConJur, em reportagem de Sergio Rodas. Julgavam-se os Temas 885 (RE 955.227, relator ministro Barroso) e 881 (RE 949.297, relator ministro Fachin) em sede de Repercussão Geral (RG), buscando delimitar os “efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade sobre a coisa julgada formada nas relações tributárias de trato continuado” e também os “limites da coisa julgada em matéria tributária, notadamente diante de julgamento, em controle concentrado pelo Supremo Tribunal Federal, que declara a constitucionalidade de tributo anteriormente considerado inconstitucional, na via do controle incidental, por decisão transitada em julgado”.

O impacto no mercado foi imediato. No dia seguinte, o Grupo Pão de Açúcar, dentre outros, comunicou como fato relevante que “possui decisão transitada em julgado possibilitando o não recolhimento da CSLL, há 31 anos”, e que diante do julgamento do STF, “todas as autuações lavradas em razão do não recolhimento da CSLL eram classificadas como de risco remoto, sem divulgação das mesmas em suas demonstrações financeiras”. Desse modo, “como a discussão em torno da modulação de efeitos de tais processos envolvendo o não recolhimento da CSLL se deu a partir da ADI 15, julgada em 2007, os efeitos da decisão do STF retroagirão a tal data”. Portanto, “revisou a probabilidade de perda dos processos em andamento desde 2007, bem como os valores não recolhidos nos últimos 5 anos, estimando como provável o valor negativo, ainda não auditado, de R$ 290 milhões, sendo esse valor líquido da recomposição da base negativa da CSLL”.

Isso demonstra o impacto da decisão em apenas uma das grandes empresas nacionais. Consta que a Samarco e a Braskem divulgaram notas semelhantes, e que na Embraer o impacto virá a ser de até R$ 1,16 bilhão.

Sei que é temerário escrever no calor dos fatos, o que se potencializa quando o acórdão ainda não foi publicado, mas arriscarei algumas primeiras linhas de análise, correndo o risco de, posteriormente, ser obrigado a rever o assunto, quando ler a íntegra da decisão.

Para a perfeita compreensão é necessário distinguir que o que foi aprovado na Tese, bem como sua aplicação aos casos concretos sob análise, e que envolve a cobrança de CSLL de duas empresas que desde 1992 tinham obtido decisão transitada em julgado declarando a inexigibilidade dessa contribuição. O que foi decidido na Tese deve-se aplicar aos casos concretos, por óbvio.

Comecemos analisando a Tese, para, após, analisar o caso concreto.

À falta do texto do acórdão, o que se tem como seguro é que o STF aprovou a seguinte Tese:

“1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.

2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.”

O que se pode extrair desse sucinto texto, feitas as ressalvas acima?

Na primeira parte da Tese verifica-se que o instituto da RG foi criado pela Lei 11.418/06, que alterou o já revogado CPC/73, e foi regulamentada pelo STF por meio da Emenda Regimental (ER) 21, publicada em 30/4/2007. Logo, essa é a data limite mencionada no texto para que as decisões do próprio STF em controle incidental de constitucionalidade (controle difuso) não gerem direto e imediato impacto sobre as decisões transitadas em julgado (coisa julgada), mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, ou seja, referente aos fatos geradores que ocorrem e geram obrigações mensais de pagar tributos.

Nesse sentido, a primeira parte do texto afasta qualquer alteração na coisa julgada preexistente relativamente às decisões proferidas pelo STF em controle difuso.

A segunda parte do texto é mais complexa, e deve ser analisada por partes.

Consta que as decisões do STF, seja em ações de controle concentrado de constitucionalidade (controle direto) ou por meio do instituto da RG, interromperão automaticamente a coisa julgada anterior no que lhe for contrária. Com isso, é afirmado que as decisões proferidas por meio desses dois mecanismos (controle concentrado e RG) se sobreporão ao controle difuso, desfazendo a coisa julgada preexistente.

O ponto principal está nos efeitos temporais mencionados no texto, e que devem ser distinguidos para perfeita compreensão.

Em primeiro lugar, deve-se considerar a inexistência de modulação desta decisão do STF. Com isso, ela passa a valer de imediato, ou seja, tão logo publicada e transitada em julgado. Quando isso ocorrer, ela já “estará valendo” para todos os efeitos. Dessa forma, trata-se de uma decisão de efeitos presentes, imediatos, válida desde já — isto é, quando “passar em julgado”. Tal modulação poderia ter sido feita com efeitos passados ou futuros (artigo 27, Lei 9868/99), mas não houve modulação, o que caracteriza tal decisão como tendo efeitos presentes.

Existem também efeitos passados e futuros a serem considerados, e que constam do texto da Tese.

Comecemos pelos efeitos passados. Há uma palavra que delimita a questão, que é “respeitada a irretroatividade“. Com isso, pode-se afirmar que não haverá retroação dos efeitos da decisão, sendo vedado aos Fiscos cobrar tributos eventualmente acobertados pela coisa julgada controvertida pela decisão que o STF vier a proferir. Assim, tal decisão não poderá criar passivos tributários para os contribuintes acobertados pela coisa julgada, afinal, eles cumpriram a decisão judicial que lhes favorecia. Logo, em face da expressa menção à “irretroatividade” da decisão, não entendo que possam advir passivos tributários para quem tinha processos transitados em julgado em sentido diverso do que o STF vier a decidir. Em face da inexistência de principal, sequer cabe o debate sobre a incidência de multa e juros, o que torna desnecessário discutir a prescrição de cinco anos prevista no CTN. Observo que estou centrado nos tributos de trato sucessivo.

Por outro lado, existem efeitos futuros a serem analisados, pois a exigência desses tributos deverá ocorrer cumpridas algumas garantias constitucionais expressamente mencionadas no texto: respeitadas “a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”. Dessa forma, quando os tributos correntes voltarem a ser exigidos, conforme os parâmetros que vierem a ser estabelecidos pelo STF, só serão devidos a partir do ano posterior ou cumprido o interstício da noventena.

Logo, considerando essa preliminar interpretação da Tese aprovada pelo STF, e sem considerar o texto do acórdão, pois não publicado, posso vislumbrar três efeitos distintos constantes de seu texto: o imediato, referente à decisão do STF que não foi modulada; o passado, que veda a cobrança de tributos que vierem a ser controvertidos por nova decisão em controle concentrado ou RG, o que ocorre pela consagração da irretroatividademencionada; e o futuro, que diz respeito à anterioridade e à noventena.

Feita essa exegese preliminar e provisória, o que é verdadeiramenteinovador na decisão? A harmonização entre os dois tipos de controle, articulando-os e declarando que o controle concentrado se superpõe ao difuso — isso ainda não havia sido proclamado pelo STF. Com isso, o sistema de controle de constitucionalidade torna-se muito mais concentrado, ocasionando cada vez mais o ocaso do controle difuso. É também inovador o modelo de relativização da coisa julgada proferida em controle difuso, que passa a ser aplicado de forma automática, prescindindo de interposição de ação rescisória, e independente do prazo de dois anos previsto no CPC.

O sentido da decisão, segundo se pode vislumbrar, é o privilegiamento da isonomia e da concorrência empresarial, tornando a incidência tributária uniforme e neutra em relação a contribuintes que se encontrem na mesma situação. É concorrencialmente nocivo que algumas empresas paguem menos impostos que outras que se encontrem em idêntica situação, mesmo que isso decorra de um processo judicial transitado em julgado. Foi privilegiada uma visão macrojurídica pelo STF, em detrimento da microjurídica, atomizada em uma plêiade de processos.

Existem muitos assuntos correlatos a serem tratados, como a questão do rompimento do formalismo e aspectos sobre a segurança jurídica, mas paro por aqui para não cansar ainda mais o leitor.

Concluídas estas breves linhas sobre a Tese, passo à análise de sua aplicaçãoao caso concreto, acerca da cobrança de CSLL. Sobre esse ponto o que se tem é apenas o voto do ministro Barroso, relator do RE 955.227 (Tema 885), um vídeo pelo qual ele explica o alcance da decisão, e uma notícia no site do STF onde consta explicação do ministro de que “não se pode falar em prejuízo às empresas uma vez que, no caso em debate, o STF validou o imposto em 2007 e, desde então, as empresas deveriam ter passado a pagar ou no mínimo ter provisionado recursos para esta finalidade”. O ministro se refere à decisão do STF ocorrida em 2007, na ADI 15, que entendeu devida a CSLL, produzindo “eficácia contra todos e efeito vinculante” (artigo 102, §2º, CF).

Aqui vislumbro uma contradição entre a decisão proferida na Tese aprovada e sua aplicação ao caso concreto, em razão dos seguintes aspectos: (1) a Tesefoi aprovada em 2023, sem modulação, logo seus efeitos não se aplicam ao passado, o que poderia ter sido feito (artigo 27, Lei 9868/99), gerando outro tipo de debate; (2) a Tese aprovada traz como inovação a articulação entre o controle difuso e o concentrado, com prevalência deste último, o que jamais havia sido feito pelo STF; (3) só através da aprovação da Tese é que se tornou desnecessária a ação rescisória para desconstituir a coisa julgada; (4) com a aprovação da Tese é que foi proclamado que, no conflito entre o princípio da segurança jurídica, representado pela coisa julgada, e o princípio da isonomia, que consagra a concorrência empresarial, deve prevalecer este segundo, em detrimento do primeiro. Isso é fundamental para compreender que, mesmo após a ADI 15, de 2007, não havia sido declarada a prevalência do princípio da isonomia em face do princípio da segurança jurídica, como ora fez o STF com a aprovação da Tese; (5) e, por fim, a Tese consagra a irretroatividade na exigência dos tributos de trato sucessivo, como a CSLL, o que está sendo realizado através de sua aplicação ao caso concreto.

Parece-me claro que aplicar a uma decisão proferida em 2007 o novo procedimento decidido em 2023 é modular para o passado e violar a retroatividade, o que é diretamente contrário ao que foi deliberado.

Desta forma, entendo que a aplicação feita pelo STF aos dois RE (casos concretos) conflita com a própria decisão do STF na Tese aprovada (Temas 885 e 881). A Tese é mais ampla que os casos concretos, por isso mesmo deve ser aplicada a eles. Com isso, identifica-se como incabível o passivoreferente às duas empresas que constam dos RE 955.227 e RE 949.297, bem como o mencionado por todas que veicularam notas sobre fatos relevantes.

Observe-se que esta interpretação é consentânea com a racionalidade do julgamento da Tese, pois, ao fim e ao cabo, a isonomia concorrencialprevalecerá, sem retroatividade tributária (passado/passivo) e respeitada a anterioridade e a noventena (futuro/segurança jurídica). Tive a oportunidade de expor esta análise em um webinar realizado pela Apet, presidida pelo Marcelo Peixoto, na sexta-feira, o dia 10/12.

Enfim, não sei se a interpretação ora exposta se sustentará após a leitura do acórdão (que anseio ler), mas, em caso de divergência, certamente caberão embargos de declaração nos autos que tramitam no STF, e, para mim, será necessário um novo texto, expondo a controvérsia sob outro prisma. Espero sinceramente que ambos não sejam necessários.

Fernando Facury Scaff é professor titular de Direito Financeiro da Universidade de São Paulo (USP), advogado e sócio do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Bentes, Lobato & Scaff Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 13 de fevereiro de 2023, 8h00

O CARF, o voto de qualidade e o in dubio pro reo

fev 14,2023 Comentários desativados

E eis que a Medida Provisória (MP) 1.160/2023 acabou com a proclamação de resultado em favor dos contribuintes quando, no contencioso administrativo fiscal, haja empate no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que fora uma inovação ocorrida em 2020. Em outras palavras, a nova MP retomou o voto de qualidade, ou seja, a prevalência do voto dos presidentes das câmaras ou das turmas do administrativo julgador (sempre conselheiros representantes da Fazenda) quando haja empate. A MP parece-me adequada quanto ao lançamento do tributo propriamente, mas de todo inaplicável no que diz respeito às penalidades. Explico.

O CARF goza de autonomia em face dos órgãos de fiscalização tributária. A par da sua composição paritária, vale destacar que, consoante o Parecer PGFN/CJU/COJPN 787/2014, “como os representantes da Fazenda no CARF não estão jungidos às diretrizes emanadas da RFB, mas sim à legalidade, atuam com independência técnica”. Ademais, o recurso ao CARF visa a desconstituir lançamento efetuado por auditor fiscal da Receita Federal do Brasil e já mantido por Delegacia da Receita Federal de Julgamentos (DRJ). O empate no CARF implica ausência de votos suficientes para a sua anulação administrativa. Em suma, quando há empate, tem-se situação em que o contribuinte não logrou obter maioria suficiente para a desconstituição do lançamento contra ele realizado. Nada a opor à proclamação do resultado com efeito de manutenção do lançamento quanto ao tributo, portanto, até porque o sistema não contempla o pretenso princípio in dubio pro contribuinte. O fim do voto de qualidade fora opção política estampada em dispositivo legal hoje revogado, o art. 19-E da Lei 10.522 (acrescido pela Lei 13.988/2020 e revogado pela MP 1.160/2023). E a via judicial segue aberta ao contribuinte.

No que diz respeito à multa, porém, situa-se no subsistema inerente à repressão de ilícitos, que pressupõe, inclusive, a concorrência de elemento subjetivo de culpa ou dolo. Efetivamente, o art. 136 do CTN, ao dispor que a responsabilidade por infrações independe da intenção do agente, não consagra responsabilidade objetiva, limitando-se, isto sim, a autorizar a punição não apenas dos ilícitos administrativos fiscais praticados com dolo, como também daqueles praticados com culpa. Pertinentes à matéria são os princípios gerais de direito sancionador, de aplicação mais corriqueira e inequívoca no Direito Penal, mas também aplicáveis em matéria de infrações administrativas, como a pessoalidade, a culpabilidade, a proporcionalidade e a presunção da inocência, da qual se extrai o in dubio pro reo. O Código Tributário Nacional (CTN) é expresso a respeito em seu art. 112, quando afirma que a lei tributária que define infrações, ou lhes comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida, e.g., quanto “à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou à extensão dos seus efeitos”. Em matéria de penalidades, portanto, por força de princípio constitucional e de dispositivo do próprio Código Tributário Nacional, o empate tem de favorecer aquele a quem se imputou a infração, desconstituindo a multa.

Ao ensejo da MP 1.160/2023, temos a oportunidade, portanto, de avançar para aplicar melhor o Direito. Embora seja constitucional a retomada do voto de qualidade, não pode ser aplicado em matéria de penalidades. Sobrevindo empate no âmbito do CARF, seja por força do princípio constitucional in dubio pro reo, seja pela norma geral em matéria de legislação tributária inserta no art. 112 do CTN, resta desconstituída a multa.

Leandro Paulsen

Desembargador federal, Doutor em Direitos e Garantias do Contribuinte

Fonte: Direito Hoje – Emagis – TRF4

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