Categoria Artigos

  • Início   /  
  • Arquivo por categoria "Artigos"
    • ( Página21 )

ARTIGO DA SEMANA – Dupla instância nas penas de perdimento: o problema continua…

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA – Dupla instância nas penas de perdimento: o problema continua…

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Através da Lei nº 14.651/2023, já regulamentada pela Portaria Normativa MF nº 1.005/2023,  foram introduzidas alterações no Decreto-Lei nº 1.455/76 para, entre outras coisas, disciplinar o processo de aplicação das penas de perdimento.

A partir de agora, aquele que receber auto de infração com a aplicação da pena de perdimento terá à sua disposição um processo administrativo com duas instâncias, vale dizer, poderá interpor recurso face à decisão que, apreciando a impugnação, concluir pela manutenção do perdimento.

Em que pese ser louvável a previsão legal assegurando um processo administrativo com duas instâncias (duplo grau), não se aproveitou a oportunidade para instituir um procedimento mais justo e corrigir antigas distorções sobre o tema.

O processo de aplicação da pena de perdimento poderia ser mais justo, caso os órgãos administrativos de função judicante fossem realmente independentes.

Pela Exposição de Motivos que acompanhou o Projeto de Lei nº 2.249/2023[1], a justificativa para o aprimoramento do processo de aplicação da pena de perdimento seriam os compromissos assumidos pelo Brasil ao assinar o Acordo sobre a Fiscalização do Comércio (AFC) da OMC, bem como na Convenção de Quioto Revisada da Organização Mundial das Aduanas (OMA).

De acordo com as palavras do Ministro da Fazenda na Exposição de Motivos, “O AFC/OMC, já vigente e aplicável no Brasil, em seu Artigo 4.1, prevê̂ a possibilidade de ‘recurso administrativo a uma autoridade administrativa superior ou independente da autoridade ou repartição que tenha emitido a decisão’, como alternativa ou complemento a uma revisão judicial da decisão.”

Logo em seguida, o Ministro afirma que “A norma 10.5 do Anexo Geral da CQR/OMA é mais enfática, assegurando o acesso recursal administrativo a uma autoridade independente da Aduana: ‘Quando um recurso interposto perante as Administrações Aduaneiras seja indeferido, o requerente deverá ter um direito de recurso para uma autoridade independente da administração aduaneira’”.

Considerando estas justificativas, o natural seria que os órgãos estruturados para revisão da decisões fossem hierarquicamente superiores à autoridade que aplicou a penalidade ou realmente independentes.

Nada disso aconteceu.

Ao regulamentar o novo processo administrativo de julgamento das penas de perdimento, a Portaria Normativa MF nº 1.005/2023 criou um Centro de Julgamento de Penalidades Aduaneiras – Cejul[2], no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, com a competência para julgar impugnações e recursos em processos sobre aplicação de penas de perdimento.

A mesma Portaria estabelece que o julgamento de primeira instância ocorrerá por decisão monocrática do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e que as decisões de segunda (e última) instância serão através de decisões colegiadas  dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil competentes, mediante emissão de acórdão.

Como se vê, as autoridades encarregadas do julgamento das impugnações e recursos em processos de perdimento não são independentes, porque compõem a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, nem são hierarquicamente superiores ao Auditor Fiscal autuante, nem mesmo entre si.

Logo, o que se criou foi um processo com duplo de grau de apreciação para inglês ver, já que não se observou as premissas dos acordos internacionais firmados pelo Brasil.

A nova disciplina do processo de aplicação e revisão das penas de perdimentos deixou passar a oportunidade de regular adequadamente os meios de intimação do sujeição passivo.

Conforme já observamos em artigo deste blog, a redação original do art. 27, do Decreto-Lei nº 1.455/76, cria desnecessária confusão acerca da intimação do sujeito passivo por edital no curso dos processos administrativos de aplicação da pena de perdimento.

A Lei nº 14.651/2023, ao invés de esclarecer, complicou ainda mais a situação.

O art. 27-A, §1º[3], do Decreto-Lei nº 1.455/76, introduzido pela nova lei, dispõe que as intimações do sujeito passivo poderão ocorrer pessoalmente, pela via posta, por meio eletrônico ou por edital. No entanto, há também um parágrafo 2º[4], dispondo que não há ordem de preferência entre as modalidades intimação.

A previsão de que não há ordem de preferência entre as modalidade de intimação vai na contramão do Decreto nº 70.235/72 e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que reconhecem que a intimação por edital só pode ocorrer quando forem infrutíferas as tentativas de intimação pelas demais modalidades.

Finalmente, a Lei nº 14.651/2023 deixou a passar a oportunidade de  prever o prazo de 30 dias para as impugnações e recursos no processo das penas de perdimento, a exemplo do que já prevê, há anos, o Decreto nº 70.235/72.

Como se vê, o Brasil não atendeu aos compromissos internacionais que firmou e ainda deixou passar oportunidades para corrigir antigas distorções.

[1] 5. Ocorre que o Brasil é signatário do Acordo sobre a Facilitação do Comércio (AFC) da Organização Mundial do Comércio (OMC), promulgado pelo Decreto no 9.326, de 3 de abril de 2018, e da Convenção de Quioto Revisada (CQR) da Organização Mundial de Aduanas (OMA), promulgada pelo Decreto no 10.276, de 13 de marco de 2020. 

6. O AFC/OMC, já vigente e aplicável no Brasil, em seu Artigo 4.1, prevê̂ a possibilidade de “recurso administrativo a uma autoridade administrativa superior ou independente da autoridade ou repartição que tenha emitido a decisão”, como alternativa ou complemento a uma revisão judicial da decisão. A norma 10.5 do Anexo Geral da CQR/OMA é mais enfática, assegurando o acesso recursal administrativo a uma autoridade independente da Aduana: “Quando um recurso interposto perante as Administrações Aduaneiras seja indeferido, o requerente deverá ter um direito de recurso para uma autoridade independente da administração aduaneira”. 

[2] Art. 3º Fica criado o Centro de Julgamento de Penalidades Aduaneiras – Cejul, no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, que tem por finalidade julgar impugnações e recursos protocolados em processos que versem sobre as penalidades a que se refere o art. 2º.

§ 1º O julgamento das impugnações e dos recursos a que se refere o caput compete aos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil em exercício no Cejul.

§ 2º Observados o contraditório e a ampla defesa, será garantida a dupla instância recursal nos processos de que trata esta Portaria.

Art. 4º Compete ao Cejul apreciar e julgar:

I – em primeira instância, por meio de decisão monocrática do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil competente, a impugnação apresentada pelo sujeito passivo contra a aplicação da pena de perdimento ou da multa; e

II – em última instância, por decisão colegiada dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil competentes, mediante emissão de acórdão, os recursos contra as decisões de que trata o inciso I do caput.

Art. 3º Fica criado o Centro de Julgamento de Penalidades Aduaneiras – Cejul, no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, que tem por finalidade julgar impugnações e recursos protocolados em processos que versem sobre as penalidades a que se refere o art. 2º.

§ 1º O julgamento das impugnações e dos recursos a que se refere o caput compete aos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil em exercício no Cejul.

§ 2º Observados o contraditório e a ampla defesa, será garantida a dupla instância recursal nos processos de que trata esta Portaria.

Art. 4º Compete ao Cejul apreciar e julgar:

I – em primeira instância, por meio de decisão monocrática do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil competente, a impugnação apresentada pelo sujeito passivo contra a aplicação da pena de perdimento ou da multa; e

II – em última instância, por decisão colegiada dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil competentes, mediante emissão de acórdão, os recursos contra as decisões de que trata o inciso I do caput.

[3] “Art. 27-A. Efetuada a intimação relativa à aplicação da penalidade de que trata o art. 27 deste Decreto-Lei, caberá impugnação no prazo de 20 (vinte) dias, contado da data da ciência do intimado.

§ 1º A intimação será efetuada por meio das seguintes modalidades:

I – pessoal: pelo autor do procedimento ou pelo agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, comprovada com a assinatura do autuado, do mandatário ou do preposto, ou, na hipótese de recusa, com declaração escrita de quem o intimar;

II – via postal: com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo autuado;

III – meio eletrônico: com prova de recebimento, por meio de:

a) envio da intimação ao endereço eletrônico do autuado; ou

b) registro da intimação em meio magnético, ou equivalente, utilizado pelo autuado; ou

IV – edital.

[4] § 2º Não há ordem de preferência para as modalidades de intimação previstas no § 1º deste artigo.

ARTIGO DA SEMANA – Pagamento sem multa e juros após autuação mantida pelo voto de qualidade? Não cai nessa arapuca!

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA – Pagamento sem multa e juros após autuação mantida pelo voto de qualidade? Não cai nessa arapuca!

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A aprovação do Projeto de Lei nº 2.384/2023, que reintroduz do voto de qualidade pró fisco nos julgamentos do CARF, não deve encerrar as discussões sobre este tema.

A iniciativa do governo no Projeto de Lei e todo o empenho do Ministério da Fazenda em sua aprovação dão uma boa mostra de que a intenção do Poder Executivo sempre foi ver um processo administrativo com julgamento parcial e com exclusivo propósito arrecadatório.

Em contrapartida à reintrodução do voto de qualidade em favor do fisco, o PL 2.384/2023 prevê que, nestes casos, o pagamento do tributo devido poderá ser realizado sem a incidência de multa de ofício e juros moratórios, bem como autoriza o cancelamento da representação fiscal para fins penais.

Estas benesses, evidentemente, têm um só propósito: encerrar a discussão administrativa com o pagamento do crédito tributário pelo contribuinte.

Mas é preciso ficar alerta: o pagamento após um processo encerrado pelo voto de qualidade não implica, necessariamente, numa causa perdida. Muito pelo contrário.

Não raro, os votos de qualidade a favor do fisco vão na contramão daquilo que o Poder Judiciário vem decidido sobre a mesma matéria.

Ou seja: o CARF decide a favor do fisco, mas a Justiça decide a favor do contribuinte.

Um exemplo: há empresas que, por motivos diversos, acabam realizando pagamentos de juros sobre o capital próprio relativos a períodos anteriores e por isso sofrem autuações glosando a dedução destes pagamentos na apuração do IRPJ e da CSLL porque, no entendimento do fisco, somente podem ser deduzidos o JCP  no ano-calendário a que se referem os seus limites, sendo, portanto, vedada a possibilidade de dedução relativa a períodos anteriores (vide art. 75, §4º, da IN-RFB 1.700/2017 e Soluções de Consulta COSIT 329/2014 e 45/2018).

Após várias decisões contrárias aos contribuintes no CARF, houve uma reviravolta exatamente no período em que vigorou o voto de qualidade em favor dos contribuintes.

Interessante notar que neste tema as decisões do CARF proferidas pelo voto de qualidade em favor dos contribuintes vão exatamente no mesmo sentido daquilo que o Superior Tribunal de Justiça decide sobre a matéria.

Consequentemente, com o retorno do voto de qualidade em favor do fisco, o CARF estará decidindo contrariamente à jurisprudência construída e pacificada, inclusive com acórdãos recentes[1], do STJ sobre a matéria.

Como se vê, a previsão de pagamento do tributo sem multa e juros após decisão do CARF pelo voto de qualidade em favor do fisco não passa de uma arapuca…    

[1] TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. DEDUÇÃO. EXERCÍCIOS ANTERIORES AO DA REALIZAÇÃO DO LUCRO. POSSIBILIDADE.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está pacificada no sentido de que é lícita, a partir do ano calendário 1997, a dedução dos juros sobre capital próprio mesmo em relação a exercícios anteriores àquele em que realizado o lucro da pessoas jurídica.

2. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.971.537/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 17/8/2023.)

ARTIGO DA SEMANA – Taxa Judiciária nas Exceções de Pré-Executividade contra Execuções Fiscais do RJ

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA – Taxa Judiciária nas Exceções de Pré-Executividade contra Execuções Fiscais do RJ

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A partir da Lei nº 9.507/2021, que alterou dispositivos do Código Tributário Estadual (CTE), foram introduzidas importantes alterações nas normas que regulam a Taxa Judiciária no Estado do Rio de Janeiro.

Diversos dispositivos do CTE alterados pela Lei nº 9.507/2021 já foram analisados pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7063, que manteve alguns e declarou a inconstitucionalidade de outros. 

Mas as alterações na Taxa Judiciária relativas à exceção de pré-executividade em execuções fiscais não foram submetidas à apreciação do STF e merecem reflexão.

A partir da Lei nº 9.507/2021, o art. 113 do CTE[1] recebeu um parágrafo único exatamente para relacionar procedimentos que passaram a se submeter ao pagamento da Taxa Judiciária, entre eles a exceção de pré-executividade.

O caput do art. 113, do CTE, dispõe que “Não estão sujeitos ao pagamento da taxa judiciária, em separado, os serviços prestados em qualquer fase do processo de cognição ou execução bem como seus incidentes, ainda que processados em apartado”.

O parágrafo único, recém introduzido, cria exceção a esta regra, estabelecendo que diversos procedimentos devem ser considerados autônomos e, consequentemente, obrigando aqueles que os promoverem ao pagamento a Taxa.

A nova redação do CTE cria situações espantosas para a incidência da Taxa Judiciária.

As habilitações de crédito em processos de falência ou recuperação judicial, por exemplo, também passam a se submeter ao pagamento da Taxa.

Imagine, então, a situação de um credor comum de valor expressivo devido por uma massa falida que, a partir de agora, deverá pagar para receber o seu crédito.

Ou seja, além de ver praticamente frustrada sua expectativa de receber o que lhe devem, o credor ainda deverá desembolsar o valor correspondente a 3% do crédito para entrar na fila de recebimento…

Nas exceções de pré-executividade em execuções fiscais a situação não é muito diferente.

Não raro, o Estado promove execuções fiscais de créditos tributários extintos pela prescrição. Também não são poucos os casos em que há cobrança judicial de créditos tributários cuja exigibilidade está suspensa, seja por processo administrativo fiscal ainda pendente de julgamento definitivo, seja por parcelamentos regulares. Isso sem contar os casos em que a inscrição em dívida ativa ocorre em razão de processos administrativos que englobam diversos contribuintes, inviabilizando o exercício da ampla defesa.

Em todos estes casos em que a execução fiscal é praticamente natimorta, a defesa do contribuinte deverá vir acompanhada do comprovante do pagamento da Taxa Judiciária.

A situação do devedor tributário fica ainda mais complicada, quase dramática, quando se constata que a opção para o questionamento da dívida, os embargos à execução, tem como pressuposto a garantia do débito que, segundo a jurisprudência predominante (quase uníssona), deverá ocorrer mediante o depósito integral do crédito exigido ou através de seguro garantia/fiança bancária.

O parágrafo único que se acrescentou ao art. 113, do CTN, cria hipótese de incidência da Taxa Judiciária extremante injusta e de questionável constitucionalidade.

Não se pode perder de vista que as taxas são devidas em razão de serviço público específico e divisível. No caso concreto, o que justifica a incidência da Taxa Judiciária é a prestação do serviço (púbico) de prestação jurisdicional.

Mas quem provoca a atuação estatal, de modo a permitir que a defesa ocorra via exceção de pré-executividade, é o ente público que busca o Poder Judiciário para receber o crédito tributário objeto da execução fiscal.

Em outras palavras: se não houvesse a execução fiscal, não haveria a defesa através da exceção de pré-executividade.

Também é importante lembrar que a exceção de pré-executividade, conquanto imponha o exercício do contraditório e admita a condenação da Fazenda no pagamento de honorários de sucumbência, não deixa de ser um típico incidente processual.

Prova cabal de que a exceção de pré-executividade é um incidente processual está no fato de as decisões que a rejeitam ou a acolhem parcialmente são recorríveis por agravo de instrumento e não por apelação.

Outra questão importante que surge do exame da Taxa Judiciária no caso em apreço diz respeito a um aparente impedimento de acesso à jurisdição e à ampla defesa (art. 5º, XXXV e LV, da Constituição), sobretudo nos casos em que a indevida execução fiscal for de valor expressivo e o pagamento da Taxa, por consequência também elevado, comprometer a subsistência do contribuinte.

A propósito, vale destacar que o pagamento da Taxa Judiciária, por se inserir no gênero despesas processuais, pode ensejar pedido de gratuidade de Justiça, inclusive para as pessoas jurídicas, conforme pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula 481[2] e atualmente previsto no art. 98, §1º, I, do Código de Processo Civil[3].

É igualmente possível, segundo o Enunciado nº 27 do Fundo Especial do Tribunal de Justiça da o pagamento da Taxa Judiciária parcelado ou ao final do processo[4].

Aquele que apresenta exceção de pré-executividade sem o comprovante de recolhimento da Taxa Judiciária, sem requerimento de gratuidade de Justiça ou pedido de pagamento parcelado e/ou ao final do processo, deverá ser intimado a pagá-la.

Aqui surge outra questão relevantíssima que merece ser analisada.

Na hipótese de não pagamento da Taxa ou de pagamento a menor, não cabe ao juiz intimar a parte a fazê-lo, sob pena de inscrição em dívida ativa.

Taxa Judiciária é verdadeiro tributo. Exigir o pagamento, total ou parcial, da taxa é claro lançamento tributário. Lançamento tributário é ato privativo de autoridade de administrativa (art. 142, do CTN), no caso RJ dos Auditores Fiscais da Receita Estadual.

Portanto, a constatação de diferença ou ausência de pagamento da Taxa Judiciária e a determinação pelo seu recolhimento pela autoridade judicial importam em evidente lançamento tributário de ofício com evidente invasão na competência da Secretaria Estadual de Fazenda.

Além disso, o art. 138, do CTE, dispõe que  “Qualquer complementação de taxa, que deva ser paga de acordo com este Decreto-lei, será apurada e cobrada na forma da legislação estadual sobre processo administrativo fiscal”.

[1] Art. 113. Não estão sujeitos ao pagamento da taxa judiciária, em separado, os serviços prestados em qualquer fase do processo de cognição ou execução bem como seus incidentes, ainda que processados em apartado.

Parágrafo Único – Consideram-se autônomos, obrigando aqueles que os promoverem ao pagamento da taxa correspondente:

a) reconvenção;

b) intervenção de terceiros;

c) habilitações incidentes;

d) processos acessórios, inclusive embargos de terceiros e oposição;

e) habilitações de crédito nos processos de falência ou recuperação judicial;

f) embargos à execução, exceção de pré-executividade e embargos em ação monitória; e

g) pedido contraposto. 

[2] Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais. (SÚMULA 481, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/06/2012, DJe 01/08/2012)

[3] Art. 98.  A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§1oA gratuidade da justiça compreende: 

I – as taxas ou as custas judiciais;

[4] Art. 98.  A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§1oA gratuidade da justiça compreende: 

I – as taxas ou as custas judiciais;

ARTIGO DA SEMANA – A não cumulatividade em operações não tributadas

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA – A não cumulatividade em operações não tributadas

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A não cumulatividade dos tributos incidentes sobre o consumo é um dos temas mais tormentosos do Direito Tributário.

Como a tributação do consumo se submete a tributos diversos e de competências igualmente diferentes, há evidente tratamento diferenciado em relação à não cumulatividade.

As contribuições para o PIS e a COFINS têm a não cumulatividade originada do art. 195, §12, da Constituição[1].  

A não cumulatividade do IPI decorre do art. 153, §3º, II, da Constituição[2]. 

O ICMS teve sua não cumulatividade disciplinada pelo art. 155, §2º, I e II, da CF/88[3].

O ISS é o único tributo sobre consumo que, em regra, é cumulativo.

Há um grande problema decorrente da não cumulatividade quando uma das etapas (anterior ou posterior) não sofre tributação, seja por isenção, alíquota zero, suspensão…

Em relação ao IPI, o STF, na Súmula Vinculante nº 58[4] e no Tema 844[5] da Repercussão Geral já definiu que as entradas não tributadas não dão direito a crédito.

A exceção a esta regra fica por conta das aquisições de insumos oriundos da Zona Franca de Manaus, tal como definido no Tema 322 da Repercussão Geral[6].

Quando o insumo for tributado pelo IPI, mas a saída for desonerada, a regra é o estorno do crédito, admitida disposição em contrário da legislação, na forma já pacificada no Tema 49 da Repercussão Geral[7].

Relativamente ao ICMS, não pode haver controvérsia, tendo em vista a clareza do art. 155, §2º, II, que estabelece expressamente a regra do não aproveitamento e/ou estorno de créditos, salvo previsão em contrário da legislação.

Quanto ao PIS/COFINS, o não aproveitamento de créditos decorrentes de aquisições de insumos não tributados tem expressa previsão legal no art. 3º, §2º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.

Mas havia celeuma em torno do direito ao crédito na situação inversa, vale dizer, insumos tributados, mas operação posterior não tributada.

A controvérsia estava na questão de saber se o art. 17, da Lei nº 11.033/2004[8], teria ampla aplicação ou seria restrito ao regime especial do REPORTO.

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, nos itens 2 e 5 do Tema 1.093[9] dos Recursos Repetitivos, afirmou que o artigo 17 não se restringe ao REPORTO, contemplando todas as hipóteses de insumos tributados pelo PIS/COFINS utilizados na produção ou prestação de serviços não tributados.

Diante da iminente criação de novos tributos sobre o consumo (IBS/CBS) e da ampla competência atribuída à lei complementar pela PEC 45-A/2019 surgirão novas controvérsias que darão ensejo a uma nova construção jurisprudencial sobre a não cumulatividade.

A conferir…

[1]Art. 195 – ……………………………………………….. 

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.    

[2] Art. 153 – ………………………………………………. 

§ 3º O imposto previsto no inciso IV:

………………………………………………………….

II – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;

[3] Art. 155 – …………………………………………………..

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

II – a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

[4] Inexiste direito a crédito presumido de IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, o que não contraria o princípio da não cumulatividade.

[5] O princípio da não cumulatividade não assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero.

[6] Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime de isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT.

[7] O direito do contribuinte de utilizar-se de crédito relativo a valores pagos a título de Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, oriundo da aquisição de matéria-prima a ser empregada em produto final beneficiado pela isenção ou tributado à alíquota zero, somente surgiu com a Lei nº 9.779/1999, não se mostrando possível a aplicação retroativa da norma.

[8] Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

[9]2. O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO.
5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos ) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica.

ARTIGO DA SEMANA – Os Superpoderes da Lei Complementar do IBS – Parte 3

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA – Os Superpoderes da Lei Complementar do IBS – Parte 3

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Ainda analisando a lei complementar prevista na PEC 45-A/2019 relativa ao Imposto Sobre Bens e Serviços (IBS) é preciso enfrentar as situações do art. 156-A, §5º, IV a IX, e os parágrafos 6º e 7º.

De acordo com o art. 156-A, §5º, IV, caberá à lei complementar apontar “os critérios para a definição do ente de destino da operação, que poderá́ ser, inclusive, o local da entrega, da disponibilização ou da localização do bem, o da prestação ou da disponibilização do serviços ou o do domicílio ou da localização do adquirente do bem ou serviço, admitidas diferenciações em razão das características da operação”.

Esta ambiciosa missão conferida à lei complementar, definitivamente, não resolverá o problema da identificação do aspecto espacial do fato gerador do IBS. Dois motivos levam a esta conclusão.

Em primeiro lugar, a PEC 45-A/2019 utiliza conceitos extremamente vagos (poderá ser… admitidas diferenciações…) que podem não levar a lugar nenhum.

Um segundo motivo para a futura lei complementar não conseguir resolver o problema do lugar onde se considera ocorrido o fato gerador do IBS decorre da interpretação dos fatos, diante da multiplicidade de situações que podem ocorrer no dia a dia das empresas ou pessoas.

Não precisa muito esforço para se perceber que somente em  junho de 2022 o STF resolveu definitivamente o local em que se considera ocorrido o fato gerador do ICMS – e consequente sujeito ativo – nas chamadas importações indiretas (por conta e ordem ou por encomenda), mesmo com previsão constitucional e na Lei Kandir.  Quanto ao ISS, as discussões sobre o local da operação, ainda que previstas em lei, foram enormes!

Portanto, não precisa ter bola de cristal para saber que a lei complementar não resolverá o problema.

O art. 156-A, §5º, V, relaciona os bens e serviços que deverão ser contemplados com regimes especiais de tributação do IBS pela lei complementar, nas condições que especifica. São eles: combustíveis e lubrificantes; serviços financeiros, operações com bens imóveis, planos de assistência à saúde e concursos de prognósticos; operações contratadas pela administração pública direta, por autarquias e por fundações públicas; sociedades cooperativas; serviços de hotelaria, parques de diversão e parques temáticos, restaurantes e aviação regional.

Em relação aos serviços financeiros, operações com bens imóveis, planos de assistência à saúde e concursos de prognósticos a PEC 45-A/2019 já adianta que a futura lei complementar  poderá prever: (1) alterações nas alíquotas, nas regras de creditamento e na base de cálculo, admitida, em relação aos adquirentes dos bens e serviços de que trata esta alínea, a não aplicação do disposto no § 1o, VIII e (2)  hipóteses em que o imposto será́ calculado com base na receita ou no faturamento, com alíquota uniforme em todo território nacional, admitida a não aplicação do disposto no § 1o, V a VII, e, em relação aos adquirentes dos bens e serviços de que trata esta alínea, também do disposto no § 1o, VIII.

De acordo com este dispositivo, fica claro que a lei complementar deverá conferir um tratamento diferenciado e favorecido aos contemplados neste grupo de contribuintes. Ao que tudo indica, por se tratar de serviços usualmente adquiridos pelos tomadores na qualidade de consumidor final, está clara a preocupação da PEC em indicar a necessidade de alíquotas reduzidas, de moda a diminuir o impacto do custo do serviço pelo adquirente.

Com todo respeito aos representantes do setor financeiro, que obviamente penam de forma diversa, conferir um tratamento tributário favorecido a este segmento da economia não atende o princípio da capacidade contributiva que, pelo menos por enquanto, não se pretende modificar.

Na verdade, a PEC 45-A/2019 comete grande equívoco, para não dizer injustiça e aparenta inconstitucionalidade, ao deixar as sociedade de profissões regulamentadas de fora do rol de beneficiários de regimes tributários especiais (e favorecidos).

As sociedades de profissões regulamentadas (advogados, contadores, médicos…) são exercidas pelo profissional liberal sem emprego de insumos. Tributar o faturamento com o IBS será efetiva tributação sobre a renda que, a propósito, já é tributada pelo IRPJ e CSLL.

O art. 156-A, §5º, VI, da PEC 45-A/2019 prevê que a lei complementar disporá sobre a forma como poderá́ ser reduzido o impacto do imposto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte.

Este é um tema constante na tributação brasileira que, ao longo dos anos, insiste em tributar os investimentos necessários ao exercício da atividade empresarial.

O art. 156-A, §5º, VII, confere à lei complementar a disciplina do processo administrativo fiscal do IBS.

Dificilmente haverá um consenso sobre esta matéria, sobretudo porque até hoje sequer existe uma norma nacional (e geral) para tratar processo administrativo fiscal, que dirá sobre um tributo de interesse de Estados, DF e municípios.

O inciso VIII, do §5º, do art. 156-A, outorga à lei complementar a disciplina do cashback, vale dizer, das hipóteses de devolução do imposto a pessoas físicas, inclusive os limites e os beneficiários, com o objetivo de reduzir as desigualdades de renda.

A ideia de um cashback é louvável, mas muito melhor seria conferir a desoneração de uma cesta básica, por exemplo, buscando o atingimento da capacidade contributiva de outras formas, principalmente na tributação da renda e do patrimônio.

O último inciso (art. 156-A, §5º, IX) afirma que a lei complementar disporá sobre  as hipóteses de diferimento do imposto aplicáveis aos regimes aduaneiros especiais e às zonas de processamento de exportação. 

Neste ponto, parece que a PEC 45-A está criando um engessamento desnecessários a situações em que o melhor seria a flexibilidade. 

O art. 156-A, §6º, II, aponta mais uma lei complementar para o IBS e apresenta novo retrocesso.

Segundo este dispositivo, a isenção e a imunidade do IBS acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores, salvo, na hipótese da imunidade, quando determinado em contrário em lei complementar.

Como se vê, a proposta para o IBS é pior do que a atual Constituição prevê para o ICMS.

O art. 155, §2º, II, “a”, da CF/88, dispõe que a isenção e a não incidência, salvo disposição em contrário da legislação, não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações seguintes.

Já o IBS afasta esta possibilidade, sequer autorizando que a lei complementar disponha de forma diversa (art. 156-A, §6º, I).

Quanto às entradas tributadas, a CF/88 prevê o estorno do crédito quando vinculadas a saídas não tributadas, mas admite que a legislação disponha de maneira diversa.

O art. 156-A, §6º, II, da PEC 45-A/2019, apenas admite a possibilidade de manutenção dos créditos vinculados a saídas com imunidade, mas somente se a lei complementar dispuser de forma contrária.

Finalmente, o art. 156-A, §7º, da PEC 45-A/2019 confere o maior cheque em branco de todos os tempos à lei complementar, dispondo que a norma poderá estabelecer o conceito de operações com serviços, seu conteúdo e alcance, admitida essa definição para qualquer operação que não seja classificada como operação com bens.

Ou seja: a lei complementar poderá chamar de serviço o que não é serviço.

É mole ou quer mais?