Artigos – Página: 30 – JL Triburário

O que gera tantos litígios tributários?

out 6,2022 Comentários desativados

Não raro ouvimos especialistas a apontar o excesso de processos em matéria tributária, aludindo a uma “cultura do litígio” que os incentivaria. Aproveita-se para sugerir soluções ao problema, a exemplo do uso de métodos alternativos à jurisdição, como a transação e a arbitragem. É o contexto em que surgem, também, os defensores de uma execução fiscal administrativa.

Como todo problema complexo, por certo há várias causas, mas neste texto se pretende examinar basicamente uma, que é central: o desrespeito aos precedentes. E, ao cabo, avaliar se da premissa decorrem os diagnósticos e as soluções propostas.

Quanto à principal causa para o excesso de processos judiciais, sabe-se que a maioria das questões que pendem no âmbito dos Tribunais têm a Fazenda Pública como parte. União, Estados, Distrito Federal, Municípios, e entes da administração indireta. Além das questões tributárias, que são muitas, há ainda as relativas a servidores públicos, e ao Direito Previdenciário.

Grande parte dessas questões seriam evitáveis. Bastaria que a Administração Pública em geral, e a Tributária em particular, respeitasse os precedentes. Mas nem as Delegacias Regionais de Julgamento da Receita Federal respeitam os precedentes do Carf — quando favoráveis ao contribuinte. Invocam o artigo 100 do CTN para alegar que as decisões dos órgãos de julgamento só integram a legislação tributária quando têm força vinculante, ignorando todas as demais. Decisões judiciais, só se proferidas em sede de recursos repetitivos, ou repercussão geral, e ainda assim às vezes se encontram caminhos para “interpretá-las” e assim reduzir seu alcance.

É bem provável que você, leitora, já tenha passado por isso: comparecer a uma repartição pública do Poder Executivo, na tentativa de ver uma pretensão acolhida, e escutar do servidor o seguinte: “A senhora até pode ter razão. Se for à Justiça, vai ganhar. Mas eu não posso fazer nada, porque a orientação é negar, e eu tenho que me preservar”.

Se preservar, no contexto do serviço público, parece ser, muitas vezes, negar a pretensão de um cidadão, ainda que de modo ilegal, desde que isso não favoreça terceiros, beneficiando apenas os interesses da própria Administração Pública.

São condutas assim que tornam o Judiciário repleto de processos que não precisariam existir, ocupando o tempo de magistrados, servidores e demais profissionais do Direito, que se poderiam estar dedicando a questões relevantes, ainda pendentes de solução definitiva. Incrementa-se, ainda, a possibilidade de se proferirem decisões discrepantes, ou de pessoas — as que vão e as que não vão ao Judiciário — receberem tratamentos diferentes para situações semelhantes, maltratando o princípio da igualdade e reclamando, no futuro, a reabertura de questões, e de novas polêmicas, com a que o Supremo Tribunal Federal está agora a deslindar, relativa à coisa julgada em questões tributárias diante de decisões definitivas contrárias à jurisprudência dominante. Jurisprudência defensiva e o bloqueio de recursos com o uso de critérios totalmente irrazoáveis, além do uso de algoritmos para apreciação de processos em massa, com a consequente perda da qualidade dessas apreciações, são sequelas também.

Quando o Supremo Tribunal Federal reconhece a ilegitimidade de uma exigência tributária, mas limita temporalmente os efeitos de sua decisão, “modulando-os” para o futuro, dá outra forte sinalização no sentido de que se ajuízem ações que poderiam ser evitadas. Isso porque o instituto da modulação, além de estar sendo usado, em matéria tributária, com frequência talvez superior à razoável, não raro ressalva o direito daqueles que já haviam movido ações até determinada data. Ou seja, na dúvida sobre se o STF declarará, ou não, uma exigência constitucional, o recado que se dá ao cidadão é: mova a sua ação individual, o quanto antes, pois se deixar para se movimentar depois da decisão, pode ser prejudicado por uma atribuição de efeitos ex nunc. O correto, nesse cenário, seria não só não se proceder à modulação, como também a Fazenda respeitar, de ofício, os efeitos da decisão, com a devolução do tributo indevidamente pago a todos os contribuintes, independentemente de pedido. A redução no número de feitos — totalmente desnecessários — seria enorme.

E, por último, a leitora pode estar pensando: e o que tudo isso tem a ver com transação, arbitragem, e execução administrativa, institutos citados no começo deste artigo? Nada. É incompreensível, por isso mesmo, que o suposto excesso de demandas seja usado como fundamento para defender tais institutos. A principal causa de insucesso das execuções fiscais é não se localizar o devedor, ou não se localizarem bens penhoráveis. Nesse caso, transação, arbitragem, e execução administrativa, seriam igualmente malsucedidas. Sem entrar nos méritos de tais institutos, o fato é que não dá para transacionar ou fazer arbitragem com quem não é encontrado, ou executar administrativamente quem não tem nada.

Na verdade, talvez as execuções judiciais não sejam tão ineficazes assim, pois é preciso colocar na estatística aquelas que sequer precisam ser movidas, porque os contribuintes, não querendo ser executados, pagam espontaneamente. Esse número é bem grande. Aliás, sobre a criação de uma execução fiscal administrativa, o entendimento do STF sobre a chamada “averbação pré-executória” dá fortes indicativos de que a Corte — se mantiver a coerência com seus precedentes — não consideraria constitucional a constrição patrimonial, diretamente pelo Fisco, sem a necessária interveniência do Judiciário. Mas, de uma forma ou de outra, o excesso de processos, e o alegado insucesso das execuções que tramitam junto ao Judiciário, não tem nada a ver com isso.

Hugo de Brito Machado Segundo é mestre e doutor em Direito, professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, professor do Centro Universitário Christus (graduação/mestrado), membro do Instituto Cearense de Estudos Tributários (Icet) e da World Complexity Science Academy (WCSA), advogado e visiting scholar da Wirtschaftsuniversität de Viena (Áustria).

Revista Consultor Jurídico, 5 de outubro de 2022, 10h43

Multa por erro na classificação fiscal e a Súmula Carf 161

out 6,2022 Comentários desativados

No último mês de setembro de corrente ano tive o prazer de participar em Belo Horizonte, na vetusta casa de Afonso Pena, do I Seminário Conjunto de Direito Tributário e Aduaneiro, realizado em parceria entre a Fundação Getúlio Vargas de São Paulo (FGV-SP) e a Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) [1], oportunidade em que tratei do tema a ser abordado no texto de hoje.

Como é sabido, a classificação fiscal apresenta enorme relevância jurídica e sob diferentes perspectivas. Para o Direito Econômico, pode refletir em questões de direito concorrencial. Já sob o viés do Direito Tributário, pode impactar em maior ou menor incidência de uma dada exação. E, para a perspectiva do Direito Aduaneiro, a classificação fiscal de uma mercadoria pode, entre outra coisas, definir os tipos de exigências documentais em uma dada operação de comércio exterior e, consequentemente, o tipo de fiscalização a ser empregada pela aduana brasileira.

Preocupado em garantir essa atuação da aduana, o legislador imputa ao administrado o dever de classificar adequadamente a mercadoria objeto do Comex, sob pena de incidência da multa prescrita no artigo 711, inciso I do Regulamento Aduaneiro [2] (RA), equivalente a 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria indevidamente classificada.

Em regra, a incidência dessa multa se dá em procedimentos de revisão aduaneira [3], em que a fiscalização afasta a classificação fiscal originalmente indicada pelo administrado (classificação X) e, por sua vez, enquadra a mercadoria em outra classificação fiscal (classificação Y), usualmente mais gravosa sob a perspectiva de incidência tributária, o que gera a lavratura de autos de infração tanto para exigir a diferença tributária, como também para imputar a sanção aduaneira sob análise.

Acontece que, uma vez instaurado o contencioso administrativo fiscal na hipótese acima referida, não raramente a conclusão adota pelo Carf é no sentido de que nem a indicação do administrado (classificação X) nem a da fiscalização (classificação Y) são adequadas, imputando ao bem analisado uma terceira classificação (classificação Z).

Nessa situação, a jurisprudência do Carf é uníssona em afastar a incidência tributária, decorrente da divergência de classificação fiscal [4]. A questão que permanece controversa, todavia, diz respeito a incidência ou não da multa de 1% prevista no citado artigo 711, inciso I do RA.

De forma muito objetiva, as questões por trás dessa celeuma se resumem nos seguintes pontos:

1. o tipo infracional do art. 711, inciso I do RA depende de um elemento subjetivo, ainda que na modalidade culposa?

2. em caso positivo, a existência de uma terceira classificação fiscal atribuída pelo CARF configuraria em erro escusável em favor do administrado, afastando a multa aplicada?

3. a existência de uma terceira classificação fiscal, já em sede de contencioso administrativo, não redundaria em uma decisão surpresa, o que, por sua vez, seria ofensivo ao devido processo legal substancial e seus consectários lógico: o contraditório e a ampla defesa?

Antes, todavia, de apresentar nossas considerações para tais perguntas, é importante desde já apontar que o CARF já apontou uma derradeira solução ao problema, retratada pela sua Súmula 161, verbis:

“O erro de indicação, na Declaração de Importação, da classificação da mercadoria na Nomenclatura Comum do Mercosul, por si só, enseja a aplicação da multa de 1%, prevista no art. 84, I da MP nº 2.158-35, de 2001, ainda que órgão julgador conclua que a classificação indicada no lançamento de ofício seria igualmente incorreta” (negrito nosso).

Súmulas nada mais são do que enunciados normativos sintetizadores do posicionamento de um órgão julgador para uma dada questão posta ao seu julgamento. Percebe-se, portanto, que a súmula é fruto da jurisprudência do tribunal, a qual, por seu turno, se consolida a partir de precedentes do órgão para a matéria. Daí ser possível afirmar que uma súmula não tem vida própria, motivo pelo qual a sua convocação para a resolução de um caso depende, obrigatoriamente [5], da identificação dos motivos que lhe deram origem.

Ademais, levando em consideração que, sob uma perspectiva estritamente processual, as súmulas encerram em definitivo um debate [6], já que impeditivas de recurso, é necessário que o seu advento pressuponha a maior aproximação possível de um esgotamento discursivo quanto ao tema sumulado, sob pena da súmula lavrada precipitar, indevidamente, o fim de um debate jurídico ainda pouco amadurecido.

Dito isso, é relevante identificar os precedentes que originaram a Súmula Carf 161, sendo eles: Acórdãos da CSRF nºs 9303-006.331 [7] (21/2/2018), 9303-008.194 [8], (21/2/2019) e 9303-006.474 [9] (14/3/2018), todos julgados por voto de qualidade antes da prescrição do artigo 19-E da Lei nº 10.522/02. Aliás, aqui já se encontra a primeira crítica a súmula 161 do tribunal, uma vez que oriunda de um posicionamento dividido e que só teria encampado a tese fazendária por ser anterior ao sobredito artigo 19-E da Lei nº 10.522/02 [10].

Divergimos, todavia, dessa crítica. O posicionamento de um órgão judicativo colegiado é do órgão e não dos seus integrantes, pouco importando se essa posição se deu por votação unânime, maioria ou voto de qualidade. A decisão exarada se reveste de institucionalidade, se desprendendo das pessoas dos seus julgadores e se vinculando ao órgão julgador [11]. Do contrário, qualquer mudança na composição do órgão sempre será um convite à revisão de precedentes, o que atenta contra as ideias de estabilidade, integridade e coerência das decisões de caráter judicativo (artigo 926 do CPC).

O problema da súmula 161 é outro, qual seja, a sua anímica motivação, haja vista a carestia do debate travado nos precedentes que lhe originaram. Em outros termos, tais precedentes sequer se aproximaram do esgotamento discursivo alhures mencionado.

Ao se analisar o primeiro dos acórdãos aqui citados, o de número 9303-006.331, o que se observa é um debate circunscrito à adequada classificação fiscal do produto em apreço, um circuito integrado eletrônico. Não há, entretanto, uma linha sequer, por parte do voto vencedor [12], a respeito das discussões que efetivamente deveriam ter pautado o julgamento e que foram acima sintetizadas em três questões.

Já nos acórdãos 9303-008.194 e 9303-006.474, a motivação se resume a dois pontos: (1) a multa por erro de classificação é infração objetiva, ou seja, independeria de qualquer elemento volitivo; e, (2) o erro do contribuinte é suficiente para a incidência do tipo infracional, pouco importando o erro de classificação também perpetrado pela fiscalização, donde conclui, com um salto hermenêutico, inexistir preterição ao direito de defesa do administrado.

Em relação ao primeiro fundamento, embora discordemos dele [13], há uma manifestação do colegiado a seu respeito. O que não há, entretanto, é uma posição a respeito de que o apontamento de uma terceira classificação fiscal pelo Carf implica uma decisão surpresa e, portanto, ofensiva ao devido processo legal, ao contraditório e a ampla defesa. A lacônica afirmação do voto vencedor de que não vislumbra “preterição ao direito de defesa” no caso concreto é o típico exemplar de decisão imotivada [14]. Há, portanto, notória deficiência discursiva no debate, o que impediria se cogitar o advento de um enunciado sumular para o tema.

Por fim, já aproveitamos esse espaço para responder àqueles que entendem que, no que tange a multa analisada, o apontamento de uma classificação fiscal seria um “plus” motivacional por parte da fiscalização e, portanto, medida desnecessária na lavratura de autos de infração com esse específico propósito, bastando ao fisco apontar o erro na classificação perpetrada pelo administrado. Discordamos, diametralmente, desse posicionamento.

O ato de classificar é ato comissivo, de organizar em classes. Assim, ao apontar um pretenso erro na classificação fiscal eleita pelo administrado, é dever da fiscalização também indicar a classificação adequada, em respeito a imperiosa necessidade de motivação dos atos administrativos, obstáculo democrático ao arbítrio estatal. No mais, empregando as pertinentes palavras do já citado conselheiro Charles Mayer de Castro Souza em sua declaração de voto:

“…para apontar um erro de classificação fiscal, o Fisco deve indicar as regras de classificação não observadas e a classificação fiscal correta. E assim é porque, não fosse pelo caráter norteador das Regras de Interpretação do Sistema Harmonizado – as quais se direcionam a apontar como chegar à correta classificação fiscal do produto importando, não à errada! – Administração Tributária deve informar ao administrado (no caso, o importador), não apenas o erro que cometera, mas, também, como deveria ter agido, a fim de que o erro não venha a se repetir, com todas as consequências daí advindas (o art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 9.784, de 199, impõe que, nos processos administrativos, a atuação da Administração Pública se dê segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé” (negrito do autor, grifo nosso).

Sim, queridos leitores, o Estado brasileiro ainda é democrático e, como tal, impõe que a administração pública haja com boa-fé, não podendo essa impor “pegadinhas” ao seu mandatário, o administrado.

[1] Para assistir as palestras proferidas: https://youtu.be/aNBFLCyeifk.

[2] Art. 711. Aplica-se a multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria:

I – classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul, nas nomenclaturas complementares ou em outros detalhamentos instituídos para a identificação da mercadoria;

(…).

§ 2º. O valor da multa referida no caput será de R$ 500,00 (quinhentos reais), quando do seu cálculo resultar valor inferior, observado o disposto nos §§ 3o a 5º.

[3] O tema da revisão aduaneira já foi objeto, em alguma medida, de outras colunas desse espaço: ConJur – Alteração de critério jurídico na revisão aduaneira; ConJur – Subfaturamento e subvaloração em matéria aduaneira e o Carf; ConJur – Sobre os limites à revisão do despacho decisório.

[4] A título de exemplo, vide os Acórdãos Carf 9303-01.153, 3301-003.646 e 3301-003.147.

[5] O termo obrigatório é aqui empregado não apenas de forma retórica, mas também na sua perspectiva técnica, haja vista o mandamento estabelecido no art. 489, § 1º, inciso V do CPC, aplicável subsidiariamente aos processos administrativos fiscais, nos termos do art. 15 do mesmo Codex. Esse é o teor dos prescritivos citados:

Art. 489 (…).

§ 1º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(…).

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

(…).

Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.

[6] No âmbito do Carf, tal previsão está prevista no art. 67, §3º do seu Regimento Interno. Aliás, nesse tribunal, a contraposição à súmula é tão séria que pode redundar na perda do mandato daquele Conselheiro que resolver contrariá-la, nos termos do art. 45, inciso VI do Ricarf.

[7] Conselheiro relator Demes Brito.

[8] Conselheiro redator designado Andrada Márcio Canuto Natal.

[9] Conselheiro relator Andrada Márcio Canuto Natal.

[10] Endossando tais críticas: ConJur – Perder-se no labirinto: o erro na classificação de mercadorias.

[11] Tratando da importância desse senso de institucionalidade judicativa para fins de desenvolvimento de um modelo de stare decisismetodologicamente adequado, já nos manifestamos aqui: RIBEIRO, Diego Diniz. Precedentes em matéria tributária e o novo CPC. In: Paulo César Conrado. (Org.). Processo Tributário Analítico. São Paulo: Noeses, 2016, v. III, p. 111-140.

[12] Esse debate só é trazido na declaração de voto do conselheiro Charles Mayer de Castro Souza.

[13] Coadunamos com o posicionamento externado por Leonardo Branco e Thális Andrade em preciso texto publicado pelo ConJur (ConJur – “Amanhã vai ser outro dia” — o Direito Aduaneiro Sancionador). Assim se manifestam os citados autores:

Assim, a menos que se abdique da capacidade de decidir, ou a menos que os vivos admitam ser inteiramente governados pelos mortos, para usar a famosa frase de Comte [9], depurando-se da atividade de dizer o direito qualquer inclinação pessoal, a responsabilidade é comungada pela comunidade dos intérpretes. Não nos permitimos conceber a existência de um ‘(…) juiz maquínico que recebe a lei posta como comando suficientemente apto para legitimar qualquer ação ou regime de força, por mais distante que os efeitos estejam com relação às suas crenças‘.

Um exemplo disso é a equivocada leitura que parte da doutrina e da jurisprudência fizeram do § 2º do artigo 94 do Decreto-Lei nº 37/66, reproduzida nos regulamentos de 1985, 2002 e 2009, decretando-se a responsabilização ‘objetiva’ de qualquer pessoa física ou jurídica que concorra para uma violação da legislação aduaneira, por ação ou omissão. O dispositivo, ao cominar a pena ‘independente da intenção’ do agente ou responsável, pouco importando a efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, tornou prescindível a comprovação do dolo (salvo disposição expressa em contrário, ou seja, aqueles casos em que a demonstração da intenção dolosa é textualmente exigida), e jamais da culpa, como demonstramos em outras oportunidades.

[14] Já tratamos desse específico tema aqui: ConJur – Motivação das decisões administrativas.

Diego Diniz Ribeiro é advogado tributarista e aduanerista, sócio do Daniel & Diniz Advocacia, ex-conselheiro titular do Carf na 3ª Seção de Julgamento, professor de Direito Tributário, Direito Aduaneiro, Processo Tributário e Processo Civil, doutorando em Processo Civil pela USP, mestre em Direito Tributário pela PUC-SP, pós-graduado em Direito Tributário pelo Ibet e pesquisador do NEF da FGV-SP e do grupo de estudos de Processo Tributário Analítico do Ibet.

Revista Consultor Jurídico, 5 de outubro de 2022, 8h00

O sistema tributário melhorou após 34 anos da Constituição de 1988?

out 4,2022 Comentários desativados

Dois assuntos se destacarão na semana que hoje se inicia: o resultado do primeiro turno das eleições, que infelizmente não será analisado neste texto, pois escrito antes do resultado, e a comemoração, no dia 5 de outubro, dos 34 anos de nossa Constituição, que comento sob o prisma tributário.

Na versão original do capítulo tributário de nossa Constituição, a União tinha competência para arrecadar impostos sobre (1) importação, (2) exportação, (3) renda, (4) IPI, (5) IOF, (6) ITR e (7) Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF). Também tinha competência para instituir taxas, contribuições de melhoria e empréstimos compulsórios, além de contribuições: sociais, de intervenção e no interesse de categorias profissionais.

Após 34 anos, constata-se que no âmbito da competência para a cobrança dos impostos pouco foi alterado, exceto: (a) a possibilidade de cobrança do ITR, que passou a ser permitia aos municípios (artigo 153, §4º, CF – EC 42/03), e (b) o IGF, que jamais foi implementado, a despeito de incontáveis projetos de lei em trâmite pelo Congresso.

Ainda no âmbito da União, não há nenhum registro relevante sobre contribuições de melhoria durante esse período, bem como sobre taxas, embora essas tenham sido cobradas em situações específicas, sem grande vulto. Houve uma experiência horrível durante o confisco do Plano Collor, que vários autores caracterizaram como empréstimo compulsório.

O problema na esfera federal ocorreu com as contribuições, que se multiplicaram e se transformaram em uma fonte de arrecadação originalmente impensável. Foram estabelecidas Cides (Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico), com múltiplas incidências setoriais; e as contribuições sociais foram amplamente disseminadas, destacando-se o vetusto Pis, ao qual foi aliada a Cofins (sucessora do anterior Finsocial). Originalmente tinham alíquotas baixas, que foram paulatinamente aumentadas, até que foram criadas as incidências não-cumulativas, com alíquotas escorchantes e sem nenhuma organicidade, que acabaram por dinamitar o sistema, invadindo o campo de tributação sobre o consumo, reservado aos estados. O foco era arrecadar sem compartilhar com estados e municípios, quebrando a estrutura de federalismo cooperativo inicialmente organizada — projeto tristemente exitoso, a despeito de ínfima parcela de uma das Cides ter passado a ser destinada aos estados e ao DF (artigo 160, III, CF — EC 44/04).

Outra contribuição social federal que foi muito impactada foi a previdenciária referente aos servidores públicos, que originalmente incidiria apenas sobre os servidores que estivessem na ativa e passou a incidir também sobre os proventos dos aposentados e pensionistas (artigo 149, §1º, CF — EC 41/03), o que alcançou todos os entes federados.

No que se refere à competência dos estados, a Constituição originalmente previa para os impostos: (1) ITCMD, (2) ICMS e (3) IPVA, além de (4) um esdrúxulo Adicional do IR federal. Previa também a possibilidade de cobrar taxas e contribuições de melhoria, além de contribuições previdenciárias de seus servidores.

No âmbito dos impostos estaduais, o primeiro a ser limado foi o inadequado Adicional do IR (EC 3/93), que não deixou saudades. Em compensação, o ICMS passou a ser objeto de diferentes movimentos aparentemente contraditórios. Por um lado, surgiu uma guerra fiscal com arrojada renúncia de receitas de ICMS, visando a atração de investimentos, o que gerou incontáveis ADIs, que passaram por diversas fases, desde a singela concessão de liminar seguida de revogação da norma atacada e a consequente perda de objeto da ação, até a manutenção da ADI, mesmo sendo revogada a norma. Ao fim e ao cabo, a guerra fiscal foi amplamente reduzida em razão da LC 160/17. Por outro lado, como contrapartida à renúncia fiscal, foi fortemente aumentado o ICMS sobre bens essenciais, como energia elétrica, combustíveis e comunicações, violando o princípio da essencialidade, nos quais a fiscalização ocorre com muito mais facilidade e a possibilidade de sonegação é baixíssima. Isso foi encerrado pelo STF em 2022, através do RE 714.139 (Tema 745 da Repercussão Geral), concedendo prazo até 2024 para que os estados reorganizassem suas finanças, o que foi literalmente atropelado pela LC 194/22, ao determinar que tal redução ocorresse de imediato, dinamitando as finanças estaduais e, por decorrência do desarranjo federativo-fiscal ocasionado, estiolando as finanças municipais. A consequência, ainda não sentida, é que a fiscalização estadual e municipal sobre as empresas será intensificada a partir do próximo ano.

Deve ainda ser destacado sobre o ICMS que a necessária desoneração das exportações permanece inconclusa, pois houve a vedação à cobrança desse imposto na exportação, mas não foi assegurada “a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores (artigo 155, §2º, X, “a”, CF – EC 42/03), o que deve ser deliberado pelo STF, à míngua de deliberação dos estados.

No que se refere ao IPVA, o ponto de destaque é a decisão do STF (RE 134.509 e RE 255.111, ambos de 2002), desconsiderando a possibilidade de sua incidência sobre aeronaves e embarcações, o que merece ser reanalisado pela corte.

Outro aspecto da tributação estadual a ser destacado é o uso abusivo das taxas, várias delas declaradas inconstitucionais, porém outras ultrapassando o crivo do STF, como ocorreu nas taxas minerárias.

No âmbito dos municípios, a Constituição, em sua versão original, previa que eles poderiam cobrar os seguintes impostos: (1) IPTU, (2) ITBI, (3) IVVC — imposto sobre a venda a varejo de combustíveis líquidos e gasosos, exceto diesel, e (4) ISS), além de taxas e contribuições de melhoria.

O primeiro a ser cortado foi o IVVC (EC 3/93), o que revela o desacerto da tributação sobre os combustíveis na versão original da Constituição, pois o sistema de impostos únicos, previsto na Constituição anterior (1967/1969) deveria ter sido mantido, evitando assim diversos problemas também com o ICMS.

O destaque foi a criação de outra tributação esdrúxula, a CIP — Contribuição para o Custeio de Iluminação Pública (artigo 149-A, CF – EC 39/02), cujo enquadramento teórico permanece sendo objeto de acirradas discussões jurisprudenciais e acadêmicas. Isso trouxe consequências positivas por um lado, pois possibilitou que as cidades se tornassem mais iluminadas; porém com um aspecto negativo, uma vez que gerou empoçamento de recursos, uma vez que o montante arrecadado não pode ser usado em outra finalidade.

Em síntese: após 34 anos de vigência do sistema constitucional tributário, algumas alterações foram efetuadas, mas ele permanece íntegro e funcionando. Existem muitos problemas, sem dúvidas, mas não exatamente no âmbito constitucional, pois este sistema nos permitiu ser a sétima economia mundial em 2011, aspirando chegar à sexta posição; hoje estamos em 13º lugar.

Essa constatação aponta para dois aspectos: (1) o grande problema não está no âmbito constitucional, mas no infraconstitucional, seja no legal, seja no infralegal. Estes âmbitos devem ser aperfeiçoados, com respeito à segurança jurídica dos envolvidos (contribuintes e entes federados). E (2) as atuais reformas constitucionais em debate visam criar outro sistema tributário, o que não é ruim em si, embora as propostas em curso sejam péssimas — para seu aproveitamento será necessária uma enorme cirurgia nos textos que tramitam no Congresso (PEC 45 e PEC 110).

Embora não conheça os resultados das eleições no momento em que este texto está sendo escrito, grande parte dos próximos governos já foram eleitos no domingo, 2/10/22. Temos nova composição na Câmara dos Deputados, em um terço do Senado e nas Assembleias Legislativas, e grande número de chefes do Poder Executivo foram eleitos no primeiro turno de votação. Esse grupo de pessoas, incumbentes da administração pública brasileira, terão muito a discutir e a fazer, inclusive no âmbito tributário. Espero que também sejam capazes de ouvir a sociedade na urgente tarefa de (re)organizar o Brasil, que é de todos nós.

Fernando Facury Scaff é professor titular de Direito Financeiro da Universidade de São Paulo (USP), advogado e sócio do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Bentes, Lobato & Scaff Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 3 de outubro de 2022, 8h00

ARTIGO DA SEMANA – Nulidade da exigência do ICMS por indevida quebra de sigilo bancário

set 30,2022 Comentários desativados

Ainda é comum a exigência de ICMS pela SEFAZ/RJ em razão da omissão de receitas identificada pelo confronto das informações declaradas pelo contribuinte com aquelas decorrentes de informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito/débito.

Estas autuações, lastreadas em dados financeiros do contribuinte do ICMS obtidas junto a terceiros, têm origem em quebra do sigilo bancário da empresa amparada pelos artigos 5º e 6º, da Lei Complementar nº 105/2001.

Embora o Supremo Tribunal Federal tenha acolhido a constitucionalidade da Lei Complementar nº 105/2001, é preciso destacar que o Tribunal fez aguda ressalva quanto à aplicação do art. 6º, da LC 105/2001, pelo Estados-membros.

Com efeito, os arts. 5º e 6º, da Lei Complementar nº 105/2001, cuidam de situações distintas e têm destinatários diferentes.

O art. 5º, segundo a expressão literal do dispositivo, é voltado exclusivamente à União, jamais podendo ser utilizado pelos Estados.

O art. 6º, da LC 105/2001, tem aplicação aos demais entes da federação.

No entanto, nas palavras do Supremo Tribunal Federal (ADI 2859, DJ 21/10/2016), os Estados “somente poderão obter as informações de que trata o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários”.

Mas o que significa a regulamentação da matéria de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001?

Responde o próprio Supremo Tribunal Federal:

“… a regulamentação da matéria no âmbito estadual e municipal deverá, obrigatoriamente, conter as seguintes garantias:

i) pertinência temática entre as informações bancárias requeridas na forma do art. 6º da LC no 105/01 e o tributo objeto de cobrança no processo administrativo instaurado;

ii) prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo (leia-se, o contribuinte deverá ser notificado da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira) e relativamente a todos os demais atos;

iii) submissão do pedido de acesso a um superior hierárquico do agente fiscal requerente;

iv) existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso, de modo que torne possível identificar as pessoas que tiverem acesso aos dados sigilosos, inclusive para efeito de responsabilização na hipótese de abusos;

v) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios;

vi) amplo acesso do contribuinte aos autos, garantindo-lhe a extração de cópias de quaisquer documentos e decisões, de maneira a permitir que possa exercer a todo tempo o controle jurisdicional dos atos da administração, segundo atualmente dispõe a Lei 9.784/1999.”

No Estado do Rio de Janeiro, somente em 15/01/2020 surgiu o Decreto nº 46.902/2020, que regulamenta a aplicação do art. 6º, da Lei Complementar nº 105/2001 no âmbito estadual.

A publicação do Decreto nº 46.902/2020 é extremamente importante porque escancara um fato defendido desde há muito: até a sua publicação, a fiscalização do ICMS não estava autorizada a promover a quebra do sigilo bancário dos contribuintes.

Consequentemente, todas as informações obtidas por tal meio são imprestáveis, da mesma forma que não se aproveita o fruto decorrente de uma árvore podre ou envenenada.

Por este motivo, os contribuintes que receberam exigências fiscais anteriores ao Decreto nº 46.902/2020 têm o justo direito de ver afastada a autuação e de reaver aquilo que foi pago em razão de auto de infração lavrado com absoluta nulidade.

Desafios da simplificação das obrigações acessórias no sistema tributário

set 27,2022 Comentários desativados

Inúmeros têm sido os debates a respeito da possibilidade e viabilidade da implementação de uma reforma tributária no Brasil, com vistas a promover uma maior simplificação do sistema tributário. Isso ocorre, porque, além de demasiadamente complexas e propícias à geração de contenciosos, as regras procedimentais atualmente aplicáveis impõem aos contribuintes custos relevantes de conformidade, já conhecidos há longa data pela comunidade internacional.

Percebemos que, nos últimos anos, além do peso da carga tributária, os contribuintes sofrem com obrigações acessórias exageradamente complexas, entre outros deveres fiscais e penalidades que crescem em volume a cada ano.

De acordo com relatório divulgado pelo Banco Mundial (Doing Business 2021), as empresas gastam em média 1.501 horas por ano para cumprir todas as regras estabelecidas pelo Fisco. Esse estudo compara 190 países e evidencia que o Brasil continua sendo o país no qual as empresas gastam mais tempo para calcular e pagar tributos. É interessante observar que a metodologia do estudo abrange o “Índice de Pós-Declaração (Postfiling)” que avalia o esforço do contribuinte em receber restituições ou ressarcimentos, tendo o Brasil uma pontuação baixíssima (7,8), recebendo a 3ª pior nota da lista, excluídos os países sem nota ou com nota zero [1].

Nesse contexto, diante da dimensão do chamado “custo Brasil”, era de se esperar que o tema das obrigações acessórias ganhasse visibilidade nas propostas de simplificação do sistema tributário ou, pelo menos, fosse um dos objetos centrais das propostas de reforma em debate pelo Poder Legislativo. Surpreendentemente, ocorre justamente o inverso. É forçoso reconhecer que os desafios diários dos contribuintes com o preenchimento de obrigações acessórias (emissão de notas fiscais, preenchimento de documentos, escrituração de livros, dentre outros aspectos), enquadramento de códigos e cadastros, multas diferenciadas e demais informações digitais são pouco exploradas pelos projetos já apresentados no âmbito da reforma tributária, com ausência de propostas concretas e efetivas de desburocratização.

De acordo com estudo recente realizado pela Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp) e Centro das Indústrias do Estado de São Paulo (Ciesp), divulgado em setembro de 2022, o chamado “custo-Brasil” encarece os produtos nacionais em 25,4%, em média [2].

Convém aqui abrir um rápido parêntese. Com o objetivo de simplificar a estrutura de controle fiscal dos contribuintes, incluindo as obrigações acessórias, a Receita Federal tem pretendido se aproximar da sociedade, por debates e formulações conjuntas de dados com os contribuintes representados por diversas entidades de classe, com base no Programa de Conformidade Cooperativa Fiscal (Confia). Contudo essa medida é o suficiente diante da complexidade do cenário atual? Não podemos negar que é um primeiro passo que está na etapa de “Teste de Procedimentos”, nos termos da Portaria RFB nº 210, de 18 de agosto de 2022.

É notório que as tecnologias têm desempenhado um papel fundamental no dia a dia das empresas, extinguindo a famosa “papelada” e presença física dos contribuintes, no entanto, essa informatização não trouxe necessariamente mais simplificação. Há, nesse tema, como apontado por Luís Eduardo Schoueri, um paradoxo: se, por um lado, espera-se da informatização da Administração Tributária uma racionalização e uma simplificação do processo de arrecadação, por outro, não há como ignorar que ela resultou num aumento de deveres instrumentais — e, portanto, maior complexidade —, exigindo-se novos deveres sempre que um novo passo era dado em direção à informatização [3].

Nesse caso, em particular, faz-se necessário apontar o volume de normas editadas pelos órgãos competentes no âmbito federal, estadual e municipal, que só corroboram a complexidade em manter-se atualizado para o correto cumprimento de todas as normas existentes, muitas vezes com exigências que são repetidamente demandadas, apenas por comodidade da Administração Tributária, conforme evidenciado em estudo realizado pela Associação Comercial de São Paulo (ACSP), em parceria com a empresa Pricewatercoops (PwC) [4].

Nesse contexto, menciona-se que há um projeto em debate na Comissão de Finanças e Tributação (CFT), da Câmara dos Deputados, que visa padronizar legislações e sistemas e reduzir custos para as administrações tributárias e para os contribuintes, nos termos do Projeto de Lei Complementar nº 178/21 [5], que institui o Estatuto Nacional de Simplificação de Obrigações Tributárias Acessórias. Os responsáveis pela proposta afirmam que a finalidade é possibilitar o compartilhamento de informações fiscais entre as administrações tributárias, de modo a simplificar as obrigações acessórias. A prioridade é a criação da Nota Fiscal Brasil Eletrônica (NFB-e) para operações que envolvam mercadorias e prestações de serviços, com a possibilidade de implantação de declarações pré-preenchidas.

Ainda, em recorrentes ocasiões, percebe-se a dificuldade dos contribuintes em classificar os seus produtos para fins de tributação, sendo que os prejuízos de uma possível reclassificação vão além da exigência dos tributos, compreendendo penalidades específicas. Fato é que o correto enquadramento dos produtos necessita de um conhecimento profundo sobre as mais diversas especificidades e implicações. O ponto é que nem sempre as nomenclaturas e classificações existentes auxiliam para o adequado enquadramento, gerando insegurança jurídica aos contribuintes. Esse é um desafio.

Outro ponto que merece destaque é que, mesmo após transcorridos alguns anos da implementação do Sped (Sistema Público de Escrituração Digital), essa ferramenta permanece, ainda, como alvo de severas críticas por parte dos contribuintes no que se refere à sua complexidade e exigência de atualização incessante do profissional que opera com ela, tendo em vista a necessidade de constante adequação de blocos/registros/campos nos sistemas ERP (Sistemas de Origem do Enterprise Resource Planning) e as soluções fiscais adotadas, a duplicidade de exigência de informações, o aumento na demanda de softwares, entre outros pontos.

Diante desse cenário, se a simplificação é um objetivo a ser buscado por todos — em especial no que tange às obrigações acessórias —, as propostas de reforma tributária não têm sido convincentes em cumprir esse propósito. Como é sabido, no âmbito da reforma tributária tem se debatido sobre uma possível simplificação no que tange as diversas obrigações acessórias atualmente existentes. No entanto, de acordo com as manifestações aventadas em entrevistas e apresentações oficiais, essa simplificação não traz no seu bojo propostas efetivas de desburocratização.

A título exemplificativo, foi apresentada ao Congresso no segundo semestre de 2020 a primeira parte da reforma tributária com a unificação do PIS e da Cofins (Contribuição sobre a receita decorrente de operações com Bens e Serviços — CBS), nos termos do Projeto de Lei nº 3.887/20. Entre as diretrizes que fundamentam essa proposta, o Ministério da Economia destacou a redução dos custos de conformidade, no entanto, dispôs somente sobre a redução de: 1) 52 para nove campos na Nota Fiscal e de 2) 70% das obrigações acessórias, sem adentrar nas medidas a serem implementadas nos tipos de nota fiscal, sem falar na ausência de qualquer medida para o Sped.

A esse respeito, cumpre mencionar que no âmbito do Sped existem três principais espécies de documentos fiscais eletrônicos: 1) Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), para operações realizadas entre contribuintes; 2) Nota Fiscal ao Consumidor Eletrônica (NFC-e), para operações com consumidor final; e 3) Conhecimento de Transporte Eletrônico (CT-e), para operações de transporte de cargas. No mais, fora do âmbito do Sped, temos a Nota Fiscal de Serviços Eletrônica (NFS-e), para prestações de serviços. Desse modo, verifica-se que o governo federal se limitou em mencionar apenas uma redução numérica de campos, sem adentrar na necessidade de unificação desses documentos (discursos e justificativas por vezes rasos, que não enfrentam o tema no seu âmago ou propõem soluções efetivas).

Fato é que o Sped ocasionou investimentos relevantes no âmbito privado na última década, e, ainda assim, os contribuintes não conseguem lidar adequadamente com a complexidade das obrigações acessórias e sofrem de imposição de penalidades pelas autoridades fiscais, muitas vezes aplicadas com violação ao princípio da proporcionalidade, razoabilidade e não-confisco. Com efeito, averígua-se no cenário atual um grande volume de autuações por erros e inconsistências no preenchimento, que abrange até mesmo interpretações um tanto quanto discutíveis por parte da autoridade fazendária, sem qualquer fundamentação legal expressa.

Sob o manto da responsabilidade objetiva do artigo 136 do CTN (Lei nº 5.172/66), a complexidade se tornou um improvável aliado à arrecadação tributária por intermédio de multas por erros, omissões e inconsistências no Sped. Também as infrações relacionadas às obrigações acessórias têm sido utilizadas como instrumento para impedir, muitas vezes, o exercício regular de direito pelo contribuinte, como no caso da inobservância do controle em subcontas exigido pela Lei nº 12.973/14 como requisito para diversas considerações necessárias para a tributação do IRPJ e da CSLL em conformidade com a capacidade contributiva.

Feitas essas breves considerações, é possível afirmar que os Fiscos desconsideram de plano a tríplice dimensão do princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), que atua como importante instrumento para estabelecer os critérios de pertinência entre os meios e os fins no nosso ordenamento.

Como resolver essa questão?
Temos a opinião de que o sistema tributário brasileiro é demasiadamente complexo, sendo indispensável para o seu bom funcionamento reformas e políticas públicas que busquem estimular maior simplicidade e justiça tributária. Mais do que nunca, propostas de reforma legislativa são bem-vindas! Contudo, deve-se incluir na pauta da reforma tributária uma perspectiva urgente de cooperação construtiva entre os entes federados para fins de desburocratização, para o qual todos se aproveitarão.

A redução de duplicidades na exigência de uma mesma informação no Sped; a superação da equivocada premissa de que não cabe denúncia espontânea no tema das obrigações acessórias; a constante e crescente simplificação de leiautes de sistema informatizados; maior transparência e auxílio ao contribuinte por parte da Administração Tributária; a unificação e tratamento em âmbito nacional de obrigações acessórias; a aprovação do chamado estatuto do contribuinte, dentre outros aspectos, são algumas medidas, há tanto tempo, clamadas pelo setor produtivo, que produziriam um efeito muito maior como instrumento de segurança e simplificação, do que uma ambiciosa proposta de reforma tributária ampla que, ao prometer na sua exposição de motivos mudar completamente o paradigma atual, o pressupõe e o aceita nas suas regras positivadas.

Há um longo caminho a ser percorrido, mas plenamente possível. Ao nosso ver, é necessária a consciência dos nossos governantes para iniciar esse percurso fundamental para um sistema tributário mais racional e eficiente, uma vez que tudo depende de decisão política. Simplicidade e tributação devem caminhar juntos, pois só assim é possível desenvolver uma consciência fiscal da população, ao mesmo tempo em que se promove uma arrecadação mais eficiente e geradora de recursos públicos. Se algum grau de complexidade é inevitável como decorrência da busca de equidade na tributação — por exemplo, em decorrência de isenções, progressividade etc —, cabe a comunidade jurídica apontar para a complexidade que não reverte qualquer benefício para a sociedade e pleitear por uma reforma que seja eficiente para sua redução.

[1] Doing Business Subnacional Brasil 2021. Disponível em: https://subnational.doingbusiness.org/pt/reports/subnational-reports/brazil. Acesso em: 22 ago. 2022.

[2] “O Custo Brasil encarece os produtos industriais brasileiros, em média, em 25,4%. A conclusão é de um estudo elaborado pela Fiesp/Ciesp que mensurou o impacto do Custo Brasil nos preços dos bens industriais nacionais, comparativamente a 15 dos principais parceiros comerciais do país, no período de 2008 a 2019. (…) O Custo Brasil nada mais é do que a diferença entre o custo sistêmico de se produzir no país em relação a outros países”. Para chegar a esse resultado, o estudo compara a diferença de custos de produção entre uma empresa no Brasil e outra com características similares operando no exterior. Disponível em: https://www.fiesp.com.br/noticias/custo-brasil-encarece-os-bens-industriais-brasileiros-em-254/. Acesso em: 12 set. 2022.

[3] Cf. SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 500.

[4] Cf. BIFANO, Elidie Palma. Análise das obrigações acessórias. Estudo inédito realizado pela Associação Comercial de São Paulo em parceria com a PricewaterhouseCoopers — PwC. São Paulo: Janeiro 2012, p. 38.

[5] PLP 178/2021 — O Projeto de Lei Complementar 178/21 institui o Estatuto Nacional de Simplificação de Obrigações Tributárias Acessórias, cria a Nota Fiscal Brasil Eletrônica (NFB-e) e a Declaração Fiscal Digital (DFD). Em análise na Câmara dos Deputados, o texto também unifica cadastros fiscais no Registro Cadastral Unificado.

Caio Augusto Takano é advogado, professor de Direito Tributário da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie e doutor e mestre em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Universidade de São Paulo (USP).

Claudia Abrosio é advogada tributarista no escritório Ayres Ribeiro Advogados, mestre em Direito Constitucional e Processual Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) e especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet).

Revista Consultor Jurídico, 26 de setembro de 2022, 15h13

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