Artigos – Página: 31 – JL Triburário

Inconstitucionalidade do tratamento dado à Tusd/Tust pela LC n° 194/2022

set 27,2022 Comentários desativados

Como já defendi em artigo publicado nesta ConJur[1], acerca de alterações promovidas pela Lei Complementar n° 194, de 2022, e que se configuram como um verdadeiro golpe à federação brasileira, neste artigo passarei a analisar a questão relativa ao tratamento a ser conferido aos valores pagos a título de Tusd, Tust e encargos setoriais, especificamente no que pertine à incidência do ICMS.

Não se pode perder de vista que se trata de questão há muito conflituosa e que mereceu entendimentos absolutamente dissonantes no âmbito do STJ: em um primeiro momento, dentre todos cite-se o REsp 1.649.658, define-se que tais tarifas não integrariam a base de cálculo do ICMS e, mais recentemente, em 2017, muda-se o entendimento, afirmando-se que tais valores devem compor a base de cálculo do imposto estadual (Resp 1.163.020). Na atualidade, em sede de repetitivos (Resp 1.692.023 e 1.699.851 e EResp 1.163.020), encontram-se centenas de processos, com cifras astronômicas em jogo, e fruto de uma questão jamais resolvida definitivamente, por um motivo fundamental: aqui se tem, em verdade, legítima controvérsia constitucional, pelos motivos a seguir dispostos.

Com a Constituição de 1988 são desenhados os contornos constitucionais das materialidades que podem ser afetadas pelos entes políticos o que, para os impostos, é feito por meio dos artigos 153, 155 e 156. Nas lições de Roque Carrazza (2015, p. 36), “as competências tributárias das pessoas políticas foram desenhadas, com retoques à perfeição, por grande messe de normas constitucionais”, o que implica que os contornos dos critérios da Regra-Matriz de Incidência Tributária são de índole constitucional, derivando-se no estabelecimento das regras gerais para cada um dos tributos, por meio de leis complementares nacionais exaradas pelo Congresso Nacional, bem como por cada um dos entes políticos, a partir de leis ordinárias aprovadas em suas casas legislativas respectivas, mas sempre em consonância com o texto maior.

E até antes da LC nº 194/2022, no que pertine ao ICMS, todo o processo de derivação se deu de forma harmônica e respeitosa com a autonomia administrativa e financeira dos estados e do DF. Como restou delimitado no texto constitucional, o ICMS incide sobre “operações relativas à circulação de mercadorias” (artigo 155, in. II, CF), sendo a sua base de cálculo, como afirma Geraldo Ataliba (2008, p. 108), “a perspectiva dimensível do aspecto material da h.i [hipótese de incidência]” e, em assim sendo, mera decorrência desse critério material desenhado na CF/88: no caso do ICMS, a base de cálculo só pode ser o valor dessa operação relativa à circulação de mercadoria, não cabendo ao legislador nacional, a pretexto de estabelecer normas gerais, usurpar a competência plena do legislador estadual e, por conseguinte, vilipendiar a arrecadação potencial, como ocorreu, recentemente, a partir da publicação do artigo 7º da LC nº 192/2022 [2].

E foi o próprio legislador constitucional, na transição para a nova constituição de 1988, que encerrou as discussões relativas à energia elétrica, ao deixar assente no artigo 34, §9º, do ADCT, que “até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidentes sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação”.

A lei complementar que se seguiu, LC nº 87/1996, manteve, como não poderia de deixar de ser, a mesma base de cálculo nestas mesmas operações, isto é, o valor da operação de circulação de energia elétrica, em estrito alinhamento ao desenho constitucional originário.

Isso fica evidenciado por Carrazza (2016, p. 337) ao afirmar que “a base de cálculo possível do ICMS incidente sobre energia elétrica é o valor da operação da qual decorra a entrega desta mercadoria (a energia elétrica) ao consumidor. Noutro giro, é o preço da energia elétrica efetivamente consumida, vale dizer, o valor da operação da qual decorra a entrega desta mercadoria ao consumidor final. Isto corresponde, na dicção do art. 34, §9º, do ADCT, ao ‘preço então praticado na operação final'”.

A despeito de tudo isso, traduzo que a LC nº 194/2022 nada mais representa do que o resultado dos arroubos autoritários do Congresso Nacional que aprovou, sem prévio diálogo com os Estados e com o DF, e sem qualquer estudo técnico estruturado sobre as consequências do quanto decidira, bem como de seus fundamentos, alterações gravíssimas no ICMS. E o mote central, que parecia ser o conceito de essencialidade, acabou se revelando ainda mais grotesco, com a inserção desse “cavalo de troia”, que é a eliminação da TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS Energia.

Mas por que a lei complementar não é o locus adequado para a solução desse problema, consubstanciando mais uma inconstitucionalidade promovida pelo Poder Legislativo? Porque, ao inserir no artigo 3º da LC nº 87/1996, que trata da não incidência do ICMS, o legislador derivado feriu o desenho constitucional da redação originária da CF/88. E uma lei complementar, a pretexto de estabelecer normas gerais, não poderia ultrajar esse desenho. E isso pode ser evidenciado a partir da diferenciação dos conceitos de não incidência, de isenção, e da proibição constitucional de concessão de isenção heterônoma.

A priori, apesar de custoso, entendo necessário aqui, como forma de clarificar a questão, perpassar os fundamentos de cada um dos incisos constantes do artigo 3º da LC nº 87/1996, constatando o óbvio: cada um deles é mera repetição de imunidades trazidas na redação originária da CF/88 ou, quando muito, pertinem a situações que desde sempre reconhece-se como fora da incidência do ICMS. Um a um, os incisos do artigo 3º da LC nº 87/1996, atualmente vigentes, que tratam da não incidência do ICMS:

a) Inciso I – operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão: decorrência da imunidade cultural, prevista no artigo 150, inciso IV, alínea d, CF/88;

b) Inciso II – operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços: decorrência da imunidade prevista no artigo 155, §2º, inciso X, alínea a, CF/88;

c) Inciso III – operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização: decorrência da imunidade prevista no artigo 155, §2º, inciso X, alínea b, CF/88;

d) Inciso IV – operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial: decorrência da imunidade prevista no artigo 155, §2º, inciso X, alínea c, CF/88;

e) Inciso V – operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar: evitar conflitos de competência com os municípios, conforme disposto no artigo 146, inciso I, CF/88;

f) Inciso VI – operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie: fora do âmbito de incidência do ICMS pelo fato destes estabelecimentos não poderem ser enquadrados no conceito de mercadoria;

g) Inciso VII – operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor: fora do âmbito de incidência do ICMS pelo fato de que a alienação fiduciária não promove efetiva operação de circulação;

h) Inciso VIII – operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário: fora do âmbito de incidência do ICMS pelo fato de que a alienação fiduciária não promove efetiva operação de circulação; e

i) Inciso IX – operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras: estes bens salvados não se enquadram no conceito de mercadoria quando são transferidos dos seus legítimos proprietários, que não os vendem às seguradoras.

Neste elenco, fica claro que todas as hipóteses de não incidência previstas até antes da LC nº 194/2022 decorrem direta ou indiretamente do Texto Constitucional, seja por meio de imunidades nele previstas, seja porque estão fora do desenho do critério material estabelecido no artigo 155, inciso II, CF/88.

A seguir, o outro conceito importante para compreender o equívoco do Congresso Nacional relaciona-se ao desconhecimento do que representa a isenção tributária. Trata-se de mera retirada do âmbito de abrangência do imposto, por meio da mutilação de um dos critérios da Regra-Matriz de Incidência Tributária (CARVALHO, 2015), e o mais importante: realizada pelo próprio ente competente para instituí-lo, dado que o legislador constitucional deixou assente a impossibilidade das chamadas isenções heterônimas, tão comuns antes da CF/88: é vedado à União, por meio do Congresso Nacional, instituir isenções de tributos de competência dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios (artigo 151, inciso III), isto é, diminuir o campo de abrangência dos impostos destes entes, sob pena de flagrante ofensa ao princípio federativo, o que nos afigura como sendo a alteração engendrada pela LC nº 194/2022, relativamente à Tusd/Tust.

Assim, dado que os valores relativos à Tusd/Tust e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica compõem o preço final desta mercadoria, a sua retirada do campo de incidência do ICMS só poderia se dar por aprovação unânime dos Estados e do DF no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), nos termos do artigo 155, §2º, inciso XII, alínea g, CF/88.

E este colegiado, por meio do Convênio ICMS nº 16/2015, já reconheceu este poder ao criar norma isentiva do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular (cláusula primeira), mas expressamente exclui desta isenção o custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora (inciso II, §1º, Cláusula Primeira).

Um exemplo simples pode ajudar na visualização deste equívoco do Congresso: o caso do frete cobrado em virtude da circulação física das mercadorias. Trata-se de valor individualizado ou individualizável nas notas fiscais, e que normalmente aparece destacado do custo das mercadorias. Nas aquisições destas mercadorias, não é incomum que o preço das mesmas contemple não apenas o do valor relativo ao objeto da mercancia, mas os custos necessários para que esta mercadoria alcance o seu destinatário (frete).

Assim, desde sempre e em obediência ao desenho constitucional do ICMS que deve incidir sobre operações de circulação de mercadoria e os valores componentes no preço final desta operação, o frete compõe a base de cálculo do ICMS.

Identicamente, tem-se nas operações com energia elétrica, pois esta de nada serve ao seu adquirente se não for “distribuída” e “transmitida” a ele. No que pertine ao frete, que normalmente é valor baixo em comparação ao preço do item, jamais pairou qualquer dúvida de que deve integrar a base de cálculo do ICMS, o que é cristalino desde a redação original da LC nº 87/1996: a se admitir a inserção promovida no inciso XI do artigo 3º da LC 87/1996, poder-se-ia admitir que semelhante iniciativa pudesse ser aprovada pelo Congresso Nacional, de forma a diminuir o campo de incidência do ICMS, indicando que os valores do frete estariam fora do campo de incidência do ICMS? Jamais!

Por fim, nas experiências internacionais de impostos semelhantes ao ICMS, incidentes sobre energia elétrica, tem-se que todas as taxas, despesas, custos, que sejam computados no preço final, devem ser inseridos na composição da base de cálculo dos respectivos impostos (veja o exemplo do IVA canadense).

Na atualidade o assunto encontra-se em debate no âmbito do Acordo de Cooperação na ADPF nº 984 e na ADI nº 7.191, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, bem como na ADI nº 7.195, de relatoria do ministro Luiz Fux, ambos no STF.

O que justifica tamanha sede da Tust/Tusd é algo extremamente simples: apostou-se em uma construção de tese jurídica para esgotar quase metade das arrecadações estaduais relativas à energia elétrica, sem que qualquer base constitucional houvesse para isso, e em afronta ao desenho do imposto que foi feito em 1988. O que está em jogo? R$ 34 bilhões por ano, com a possibilidade de restituição de cinco vezes esse valor, caso a tese se sagre vitoriosa e um tremendo golpe nos estados, por meio da redução radical da materialidade do ICMS, inserta na redação originária na CF/88. Esta, contudo, não tem preço!

Referências:
ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. São Paulo: Malheiros, 2008.
CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. São Paulo: Malheiro, 2015.
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. São Paulo: Saraiva, 2015.

[1] Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-jun-29/fernanda-pacobahyba-maior-golpe-federacao-brasileira. Acesso em 25 set. 2022.

[2] “LC 192/2022. Art. 7º A base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária em relação às operações com diesel, será, até 31 de dezembro de 2022, em cada Estado e no Distrito Federal, a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação”. Tal redação, no entendimento dos Estados, é inconstitucional, visto que fere o desenho da materialidade impresso na CF/88 e seu correlato critério quantitativo, o que está sendo objeto de apreciação por parte do STF, na ADI nº 7191, de relatoria do min. Gilmar Mendes.

Fernanda Mara Macedo Pacobahyba é doutora em Direito Tributário pela PUC-SP, secretária de Fazenda do Estado do Ceará e professora do Ibet.

Revista Consultor Jurídico, 26 de setembro de 2022, 19h21

Dedução do IRPJ dos pagamentos a administradores e conselheiros

set 26,2022 Comentários desativados

Em recente e inédita decisão exarada em 16/8/2022 pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, houve o provimento, por maioria, de Recurso Especial interposto por empresa, autorizando ao contribuinte a dedução da base de cálculo do IRPJ (Imposto sobre a renda das pessoas jurídicas) dos pagamentos feitos aos administradores e conselheiros, independentemente de serem mensais e fixos.

O entendimento dos tribunais regionais sobre a matéria não vinha sendo julgado de maneira favorável aos contribuintes, pois levavam em consideração o artigo 31 da Instrução Normativa nº 93/1997 da Receita Federal, que só permite deduções quando os pagamentos são mensais e fixos ^[1].

Não obstante a previsão literal contida na referida norma infralegal, o voto vencedor da relatora, ministra Regina Helena Costa, destacou precedentes da própria Corte Especial no sentido de que não pode haver a cobrança de Imposto de Renda com base apenas em norma infralegal, como ocorre no caso com a previsão do artigo 31 da Instrução Normativa nº 93/1997 da Receita.

Ademais, a relatora também destacou que são dedutíveis da base de cálculo do IR todas as despesas e custos operacionais das empresas que recolhem pelo lucro real, e que os pagamentos a administradores e conselheiros, mesmo que feitos de maneira eventual, também de enquadram como despesas e custos da pessoa jurídica, e não sua renda, somente sendo possível o óbice a tais deduções se houvesse a previsão da restrição em lei federal e não em ato infralegal da Receita Federal.

Parece-nos acertada a conclusão da ministra relatora, acompanhada pela maioria da 1ª Turma do STJ, nessa decisão do REsp 1.746.268, posto que, de fato, a previsão do artigo 31 da Instrução Normativa nº 93/1997 da Receita permite indiretamente tributação pelo IR algo que não é caracterizado como renda, mas, sim, despesa das empresas.

O fato jurídico tributário “pagamentos feitos aos administradores e conselheiros da empresa de maneira mensal e fixa ou não” não se subsume à hipótese de incidência prevista na norma jurídica que institui o imposto de renda da pessoa jurídica, o que afasta o fenômeno da incidência tributária para tais pagamentos feitos pelas empresas a seus administradores e conselheiros, mesmo aqueles que não sejam mensais e fixos.

De fato, o que o artigo 31 da Instrução Normativa nº 93/1997 da Receita Federal faz, ao só permitir as deduções mensais e fixas da base de cálculo do IRPJ, é inserir elemento estranho à hipótese de incidência do IRPJ, possibilitando a cobrança de imposto de renda sobre verdadeiros custos e despesas necessários da empresa.

Contudo, embora a votação no REsp 1.746.268 tenha sido apertada a favor do contribuinte (3 votos a 2), o precedente abre campo animador e menos arriscado às empresas do lucro real que queiram discutir a tese no Judiciário, o que possibilita a recuperação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos por meio de restituição ou compensação e, também, a ordem judicial para suspender os recolhimentos futuros.

Em conclusão, a viabilidade da discussão da tese no caso de empresas que queiram recuperar os valores indevidamente recolhidos por meio de compensação administrativa, bem como a ordem para suspender tais deduções no futuro, é a via do mandado de segurança, onde não há sequer o risco de sucumbência, opção essa mais atrativa às empresas do lucro real com perfil mais conservador.

Caso a empresa não pretenda a recuperação do passado por meio de compensação administrativa com outros tributos administrados na Receita Federal, mas, sim, por meio da devolutiva do valor na própria ação, recomenda-se o uso da ação declaratória cumulada com repetição de indébito. Porém, nesse caso, se a empresa perder o processo, pode ser condenada a pagar sucumbência que, no geral, é de 10% do valor atualizado da causa a favor da Fazenda Pública.

Num ou noutro caso, fato é que a tese tornou-se muito mais atrativa e viável com essa inédita decisão do STJ a favor dos contribuintes, o que, sem sombra de dúvidas, causará uma profusão de ações das empresas do lucro real no Judiciário para tentativa de recuperar esses créditos.

____________________________

[1] Instrução normativa SRF nº 93, de 24 de dezembro de 1997.
Artigo 31. São dedutíveis na determinação do lucro real, sem qualquer limitação, as retiradas dos sócios, diretores ou administradores, titular de empresa individual e conselheiros fiscais e consultivos, desde que escriturados em custos ou despesas operacionais e correspondam a remuneração mensal e fixa por prestação de serviços.

Rafael Purcinelli é advogado da área tributária da Roncato Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 24 de setembro de 2022, 9h04

ARTIGO DA SEMANA – Propostas de Alteração do Código Tributário Nacional

set 22,2022 Comentários desativados

O destaque desta semana fica por conta do resultado dos trabalhos da Comissão de Juristas instaurada pelo Senado Federal com vistas a promover alterações no processo administrativo e tributário nacional, conforme noticiamos aqui em 08/09/2022 e 21/09/2022.

Em consequência, foram apresentados Anteprojetos de Lei que resultaram no Projetos de Lei Complementar nº 124 e 125/2022 (PLP 124 e 125/2022), bem como sete Projetos de Lei (PLs 2481, 2483, 2484, 2485, 2486, 2488 e 2490), todos de autoria do Senador Rodrigo Pacheco, Presidente do Senado Federal.

Nesta oportunidade, analisaremos o PLP 124/2022, que promove alterações no Código Tributário Nacional (CTN).

O PLP 124/2022 introduz novos dispositivos ao CTN, altera a redação de outros e, curiosamente, não revoga nenhum dispositivo do Código.

Lamentavelmente, o PLP 124/2022 passou ao largo dos Capítulos IV e V, do Livro Segundo CTN, salvo alteração pouco ousada introduzida ao artigo 138. Enfim, perdemos mais uma chance de dar um melhor tratamento à parte do Código dedicada à sujeição passiva, reconhecida pela quase unanimidade da doutrina como o trecho de pior redação da Lei Complementar Tributária.

O PLP 124/2022 introduz ao CTN um artigo 113-A com dois parágrafos para tratar das penalidades pecuniárias.

De acordo com o caput do art. 113-A, as multas por descumprimento de obrigações principais e acessória deverão observar o princípio da razoabilidade e guardar relação de proporcionalidade com a infração praticada pelo sujeito passivo.

Os §§1º e 2º do art. 113-A estipulam um valor máximo a ser observado na fixação de penalidades pecuniárias, de modo que as multas decorrentes de procedimento de ofício não poderão ser superiores ao valor do tributo exigido “ou do crédito cuja fiscalização tiver sido afetada pela desconformidade ou pelo atraso na prestação das informações pelo sujeito passivo”. Também fica estabelecido que a multas por dolo, fraude, simulação, sonegação ou conluio – também chamadas de multas qualificadas – não poderão ser superiores ao dobro da multa originalmente aplicada.

Até aí o PLP 124/2022 traz louvável modificação ao Direito Positivo, incorporado ao Código aquilo que já é uma tendência nos Tribunais, valendo a pena destacar os julgamentos, pelo STF, da ADI 551 (Ilmar Galvão, DJ de 14/02/2003), do RE 657.372 (Ricardo Lewandowski, DJ de 10/06/2013) e da ADI-MC 1.075 (Celso de Mello, DJ de 24/11/2006). A questão do teto da fixação das multas, a propósito, será analisado pelo STF no julgamento de mérito do Tema 1.195, cujo RE 1.335.293, relatado pelo Min. Nunes Marques ainda não tem previsão de pauta.

Neste ponto, todavia, o PLP 124/2022 poderia ter sido mais ousado, determinando o fim da imposição das multas por informações incorretas em declarações, arquivos magnéticos e/ou escrituração nos casos em que for possível a retificação, mesmo após intimação dirigida pela fiscalização. Ora, se o contribuinte é intimado para retificar o erro e corrige o equívoco no prazo fixado pela autoridade lançadora, exigir penalidade mesmo após a retificação, tal como ocorre no art. 62-B, II, “b”, da Lei nº 2.657/96-RJ, não estimula a conformidade à legislação tributária.

Na sequência, o PLP 124/2022 altera a redação do caput do art. 138, do CTN, para deixar claro que a denúncia espontânea também afasta a imposição da multa de mora, rechaçando qualquer interpretação de que a multa pelo atraso não tem natureza punitiva. Neste ponto, o PLP 124/2022 é digno de aplausos porque afasta terrível jurisprudência formada no STJ contrariamente aos contribuintes quanto à matéria.

Mas o PLP 124/2022 poderia ter dado dois passos além em benefício do contribuinte no tratamento da denúncia espontânea da infração.

O primeiro passo diz respeito à espontaneidade pelo cumprimento a destempo, mas antes de qualquer intimação, das obrigações acessórias. Como sempre defendemos, a redação do art. 138, do CTN, não faz distinção quanto ao cumprimento espontâneo de obrigação principal ou acessória. Pelo contrário, o dispositivo deixa claro que o pagamento do tributo devido e dos juros de mora deverá ocorrer, se for o caso. Ou seja, a próprio Código prevê que há situações em que a espontaneidade poderá ocorrer sem o pagamento do tributo devido, caso típico das obrigações acessórias.

No entanto, a jurisprudência se consolidou em sentido contrário, vedando a aplicação do instituto da denúncia espontânea no cumprimento a destempo de obrigações acessórias, estando a matéria pacificada no STJ através de incontáveis acórdãos.

Logo, o PLP 124/2022 também poderia ter deixado expresso na lei que a denúncia espontânea também se aplica às obrigações acessórias cumpridas em atraso.

O segundo passo que poderia ter sido dado em favor do contribuinte nesta tema diz respeito à aplicação da denúncia espontânea nos casos de parcelamento de tributos em atraso.

Ora, se o objetivo do instituto – e do próprio PLP 124/2022 – é o estímulo dos contribuintes à conformidade, nada mais justo do que assegurar o afastamento da multa de mora àquele que, antes de qualquer procedimento de ofício, procura o fisco para regularizar sua situação, ainda que de forma parcelada, visto não possuir recursos para o pagamento à vista.

Então seria o caso do PLP 124/2022 aproveitar a oportunidade para modificar a jurisprudência firmada no STJ no Tema 101 dos Recursos Repetitivos.

O artigo 139-A do CTN, introduzido pelo PLP 124/2022, traz inovação que já é conhecida dos contribuintes do ICMS no Rio de Janeiro. Ao que tudo indica, os membros da Comissão de Juristas inspiraram-se no artigo 69-A, da Lei nº 2.657/96-RJ, para prever algo similar ao Aviso Amigável, previsto na legislação fluminense, estimulando o contribuinte à autorregularização do cumprimento de suas obrigações antes da realização de lançamentos de ofício.

Também merece destaque a alteração promovida ao art. 142, do CTN, que pelo PLP 124/2022, passa a contar com três parágrafos. O atual parágrafo único transformou-se no §1º e dois “novos” parágrafos foram acrescentados.

O “novo” §2º do art. 142 contém um deslize e nenhuma novidade para aqueles que conhecem a legislação tributária federal. Na verdade, à exceção do deslize, o §2º de que aqui se trata é cópia quase fiel do art. 63, caput, da Lei nº 9.430/96.

Neste art. 142, §2º, portanto, o PLP 124/2022 dispõe que “No lançamento destinado a prevenir a decadência de crédito tributário cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos II, IV e V do art. 151 desta Lei, não será́ cominada multa de ofício ou multa de mora a ele relativo”.

Comparado ao art. 63, da Lei nº 9.430/96, o novo §2º do art. 142 do Código inclui a vedação de imposição de multa de mora nos lançamentos realizados para prevenir a decadência, bem como afirma – e aqui está o deslize – que as multas não serão aplicadas mesmos na hipótese da exigibilidade ter sido suspensa pelo depósito do montante integral (art. 151, II, do CTN).

Ocorre que, à luz da jurisprudência pacífica do STJ, não cabe a realização de lançamento de ofício nos casos em que a exigibilidade do crédito tributário está suspensa por força do depósito do montante integral (EREsp 898.992, DJ 27/08/2007; EREsp 464.343, DJ 29/10/2007 e REsp 895.604, DJ 11/04/2008, entre outros).

O §3º introduzido ao art. 142, do CTN, nada mais é do que o art. 63, §1º, da Lei nº 9.430/96, esclarecendo que a hipótese de afastamento da penalidade nos casos especificados de suspensão da exigibilidade só terá cabimento quando o suspensão se verificar antes de qualquer procedimento de ofício, vale dizer, no mandado de segurança preventivo ou nas ações declaratórias de inexistência de relação jurídica.

A Comissão de Juristas, no que foi acompanhada pelo Senador Rodrigo Pacheco, propõe a instauração da arbitragem, quando da nomeação do árbitro, como uma das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, num inciso VII a ser incluído ao art. 151, do CTN.

Também é proposta a inclusão de um inciso VIII ao artigo 151, de modo que a “a transação tributária, conforme decisão do representante da administração tributária, nos termos da legislação específica”, também suspenderá a exigibilidade do crédito tributário.

Neste caso, parece que o PLP 124/2022 está cometendo um equívoco, visto que a transação é hipótese de extinção do crédito tributário prevista no art. 156, III que, aliás, não foi revogado pelo Projeto.

Nesta ordem de ideias, o melhor é prever que a apresentação de pedido de transação ou a adesão à transação suspendem a exigibilidade do crédito tributário até que seja proferida decisão favorável pela autoridade administrativa competente.

O PLP 124/2022, introduzindo novo paradigma à conflituosa relação fisco-contribuinte, estimula os métodos alternativos para resolução de conflitos. Dentro deste espírito, a sentença arbitral favorável ao sujeito passivo transitada em julgado passa ser mais uma modalidade de extinção do crédito tributário (art. 156, XII).

Na sequência, o Projeto introduz um parágrafo 3º ao artigo 161 do CTN, que nada mais do que a reprodução do art. 63, §2º, da Lei nº 9.430/96, afirmando, desta vez em lei complementar nacional que, “A interposição da ação judicial favorecida com medida liminar ou antecipação de tutela interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo”.

Quanto à transação tributária, o PLP incorpora ao art. 171, do CTN, as modalidades de transação previstas pelo legislador federal na Lei nº 13.988/2020.

Particularmente, pensamos que esta matéria deve ser disciplinada em lei ordinária, como aliás vem recorrendo em vários entes da federação. Disciplinar minuciosamente a transação em lei complementar pode causar engessamento e inibir o legislador ordinário de dispor de forma ampla sobre as hipóteses de acordo.

Os artigos 171-A e 171-B, no mesmo afã de introduzir soluções alternativas para a solução de litígios, dispõem que a arbitragem e a mediação serão utilizada na solução das lides tributárias.

Consequentemente, o art. 174, parágrafo único, do CTN, passa a dispor que a instauração do procedimento de mediação e a assinatura do compromisso arbitral serão causas de interrupção do prazo prescricional.

Novidade importante e muito bem-vinda é encontrada no art. 194-A e no art. 211-A, ambos estabelecendo critérios de dosimetria para a graduação das penalidades.

O artigo 194-B prevê que as decisões transitadas em julgado no STF e no STJ, em Repercussão Geral ou nos Recursos Repetitivos favoráveis ao sujeito passivo, terão eficácia vinculante à Administração Tributária. Todavia, o Projeto prevê que a Fazenda Pública terá o prazo de 90 (noventa) dias para baixar os atos normativos necessários a adoção do que restou decidido no Tribunais Superiores.

Considerando a eficácia erga omnes e o efeito vinculante das decisões em Repercussão Geral/Recursos Repetitivos, a adoção atos administrativos normativos é totalmente desnecessária, não havendo motivo razoável para diferir a aplicação dos precedentes.

Com efeito, o PLP 124/2022 poderia aproveitar o ensejo para dispor que o reconhecimento de repercussão geral pelo relator no STF, a exemplo do disposto no art. 1.035, §5º, do Código de Processo Civil, também suspende todos os processos administrativos fiscais versando sobre a mesma matéria.

O artigo 194-C, proposto pelo PLP 124/2022, deixa expresso que o processo de consulta tributária existe, porém traz perigosa inovação ao dispor que a solução de consulta “será observada em relação a todos os demais sujeitos passivos não consulentes que se encontrem nas mesmas situações fáticas e jurídicas, nos termos da legislação específica.”

Em seguida, o PLP 124/2022 cria todo um novo Capítulo ao Título IV do CTN (Capítulo IV) para traçar as normas gerais do processo administrativo tributário.

Coincidentemente, algumas das inovações já foram defendidas aqui.

Percebe-se entre os artigos 208-A e 208-I que o PLP 124/2022 teve forte inspiração no Decreto nº 70.235/72 – que está sendo revogado pelo PL 2483/2022.

O art. 208-B prevê os requisitos formais de validade de m auto de infração, todavia ignora a possibilidade de lançamentos de ofícios serem materializados por outros atos administrativos, tais como as notas ou notificações de lançamento. O mesmo dispositivo não indica como requisito de validade a indicação de local e data da lavratura, mas isto pode causar confusão na identificação de possível extinção pela decadência, sobretudo quando não constar manifestação expressa da ciência pelo sujeito passivo. Considerando que as legislações dispõem sobre a autoridade competente para a constituição do crédito tributário, seria conveniente que, ao menos a indicação do cargo ou função do autuante constasse como requisito de validade.

O art. 208-C, I, prevê, desnecessariamente, que a impugnação tempestiva suspende a exigibilidade do crédito tributário. Ora, se o art. 151, III, não foi alterado, este novo inciso I não precisa existir. Os incisos II, III, IV e VI são muito bem-vindos, confirmando a existência de um duplo grau de “jurisdição” no processo administrativo fiscal, tal como previsto na melhor interpretação do artigo 5º, LV, da Constituição.

Ainda no art. 208-C, observa-se que o inciso V merece aprimoramento. Ao dispor que a uniformização das decisões divergentes somente ocorrerá quando houver uma instância superior, o PLP 124/2022 acaba por esvaziar esta importante fase do processo administrativo fiscal, responsável pela estabilização do processo e concretização da segurança jurídica. Deste modo, o melhor é deixar expresso que haverá uma instância especial com competência para apreciar os recursos objetivando a uniformização da coletânea de julgados administrativos.

Nesta mesma ordem de ideias, devem ser ajustados o inciso III e o §1º do art. 208-D.

Digno dos maiores aplausos é o art. 208-E, que deixa definitivamente de lado a ideia de uma possível revisão, via recurso hierárquico, das decisões definitivas favoráveis ao sujeito passivo.

A exemplo do que defendemos em relação ao art. 194-B, também caberia no artigo 208-G a previsão de suspensão do processo administrativo tributário nos casos em que o relator no STF ou no STJ identificar matéria a ser apreciada pelo rito da Repercussão Geral ou dos Recursos Repetitivos.

Seria muito bom se o artigo 208-H também autorizasse a realização de intimações na pessoa do procurador ou advogado do sujeito passivo, a exemplo do que ocorre no âmbito do processo judicial.

Enfim, estas são nossas observações sobre um dos Projetos decorrentes do trabalho da Comissão de Juristas. Evidentemente, ao longo do processo legislativo serão incorporadas outras modificações ao Código que, esperamos, aprimorem nossa Norma Geral Tributária de 1966.

Inconstitucionalidade da incidência de IR sobre pensão: modulação de efeitos

set 21,2022 Comentários desativados

Por maioria dos votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal finalizou em 3 de junho último o julgamento da ADI 5.422, afastando a incidência do imposto de renda sobre valores recebidos à título de pensão alimentícia.

A ação foi proposta pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam), que questionou os dispositivos da Lei n° 7.713/88, e do decreto n° 3.000/99, haja vista o caráter não patrimonial dos valores alimentícios, sendo, portanto, incompatível com a ordem constitucional.

Em consonância à tese de autoria do doutor Rolf Madaleno, diretor nacional do Instituto IBDFam, prevaleceu-se o entendimento do relator, ministro Dias Toffoli, acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Luiz Fux, Carmen Lúcia, André Mendonça, Rosa Weber e Luís Roberto Barroso.

Em análise do caso, Dias Toffoli ressaltou que os alimentos, ou a pensão alimentícia não constituem renda, tampouco proventos de qualquer natureza do credor dos alimentos, apenas acréscimos patrimoniais recebidos pelo alimentante, que serão utilizados em prol do alimentado.

Já em posicionamento contrário, o ministro Gilmar Mendes, acompanhado pelos ministros Nunes Marques e Edson Fachin não consideram a incidência de dupla tributação, sob o argumento de que quem paga os alimentos poderá deduzir os valores da base de cálculo do referido Imposto.

Evidente que o posicionamento dos julgadores é de enorme relevância e gera grande impacto à União e aos contribuintes, que, após o trânsito em julgado da decisão sem oposição, não mais serão compelidos a recolher o tributo sobre as verbas de natureza alimentícia. Tal entendimento, por si só, já caracteriza um grande avanço na seara fiscal e seus reflexos na legislação tributária.

Com o encerramento da discussão iniciada no ano de 2015, um dos cruciais pontos aos juristas é a questão da modulação de efeitos da referida decisão, que por sua vez, ainda não foi objeto de discussão pelo plenário do Supremo.

Repisa-se que a referida decisão ainda não transitou em julgado, todavia, considerando sua repercussão e a resultância de seus efeitos para a União, há que se pontuar a alta probabilidade de apresentação de embargos de declaração pelo órgão, requerendo a modulação dos efeitos da decisão para que sua eficácia seja limitada, o que poderá restringir a possibilidade de recuperação do montante indevidamente recolhido nos últimos 05 (cinco) anos.

Deve-se considerar, portanto, que, baseando-se inicialmente no voto divergente do ministro Gilmar Mendes ao ressaltar que com a não incidência do imposto sobre as verbas de natureza alimentar haveria grande impacto aos cofres públicos, e ainda, segundo dados informados pela Advocacia-Geral da União (AGU) e reforçados pelo ministro, que estimam a redução da arrecadação anual em R$ 1,05 bilhão e R$ 6,5 bilhões em cinco anos, o Supremo Tribunal Federal fará o necessário para amenizar ao máximo os prejuízos ao erário, considerando o deslinde do caso.

Não se pode prever o posicionamento do plenário se a questão de fato for apresentada pela União em sede de embargos de declaração, afinal, quando uma lei é declarada inconstitucional, seus efeitos (ex tunc) retroagem desde o início.

Contudo, dada a relevância do caso e a implicação de ausência de arrecadação de receitas ao poder público, não se pode descartar a alta probabilidade de modulação de efeitos do julgado pelo STF, com o escopo de atenuar os resultados da decisão, o que inclusive é o entendimento de vários especialistas.

Por ora, resta ao contribuinte aguardar o trânsito em julgado da ADI 5.422 e a decisão quanto à modulação de efeitos, que ainda não foi apresentada pela União em juízo. Se o plenário determinar a aplicação dos efeitos desde o início da lei, o contribuinte poderá restituir ou compensar os valores anteriormente recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores. Caso contrário, os efeitos serão limitados à data da decisão, possibilitando ao contribuinte tão somente, usufruir dos benefícios desta a partir de sua publicação no Diário Oficial.

Paloma Lima é advogada.

Revista Consultor Jurídico, 20 de setembro de 2022, 17h02

Coisa julgada e rescisão com base em precedentes

set 19,2022 Comentários desativados

A discussão jurisprudencial quanto à possibilidade de rescisão da coisa julgada com base em precedentes já é antiga e remonta à década de 60, quando o STF fixou a tese veiculada na sua Súmula 343 [1]. Nessa oportunidade, antes de qualquer discussão quanto a uma pretensa aproximação do sistema jurídico nacional de um modelo de stare decisis e, ainda, muito influenciado pela segunda fase histórica do Processo Civil [2], chamada de autonomista, técnica ou científica, o STF entendeu pela impossibilidade de rescindir coisa julgada com base, no que atualmente se denomina, precedentes. E isso porque, nesse momento histórico, ainda era vigente a concepção de que apenas a lei em sentido estrito era capaz de atuar como fonte material do Direito, enquadrando-se as decisões judiciais naquele campo das fontes secundárias, assim como os costumes, a doutrina, a equidade e os princípios gerais do direito.

Acontece que, com o passar dos anos e após uma Constituição e dois Códigos de Processo Civil, a discussão ganhou nova roupagem. Após a Emenda Constitucional 45/2004 o ordenamento jurídico trouxe novos institutos como o da repercussão geral, os recursos repetitivos e as súmulas vinculantes. O CPC/73, já reformado, também contemplava, em alguma medida, a força materialmente normativa de precedentes exarados por tribunais superiores, inclusive com a possibilidade de julgamentos monocráticos de recursos na hipótese de a decisão recorrida estar ou não em consonância com jurisprudência dominante de tais Tribunais, apenas para ficar nesse exemplo [3]. O CPC/2015 amplificou e qualificou o tratamento dessa modalidade de julgamento, estatuindo o regime de precedentes, em especial e em razão do disposto no seu artigo 926 [4].

Há, em suma, uma valorização da decisão judicial como fonte material do Direito, em especial aquelas decisões proferidas pelos nossos tribunais superiores, o que apresenta uma relevância no específico nicho Direito Tributário, já que um tratamento judicativo desigual para sujeitos passivos que se encontram em posições tributárias análogas pode implicar em sérios problemas micro e macroeconômicos.

Dentro desse contexto, em 2008, no âmbito do recurso extraordinário nº 328.812, o STF reconhece a capacidade criativa das suas decisões, ao afirmar que quando uma decisão desta corte (STF) fixa uma interpretação constitucional, entre outros aspectos está o Judiciário explicitando os conteúdos possíveis da ordem normativa infraconstitucional em face daquele parâmetro maior, que é a Constituição [5]. E, partindo dessa premissa, assim concluiu:

“De fato, negar a via da ação rescisória para fazer valer a interpretação constitucional do Supremo importa, a rigor, em admitir uma violação muito mais grave à ordem normativa. Sim, pois aqui a afronta se dirige a uma interpretação que pode ser tomada como a própria interpretação constitucional realizada” [6].

Nesse instante, o STF supera o teor da sua Súmula 343 e reconhece a possibilidade de se manejar instrumentos rescisórios — mais precisamente ação rescisória — para desfazer coisa julgada que se contraponha a um precedente daquela corte. O que, todavia, inexistia nessa oportunidade é uma manifestação do STF quanto à existência ou não de algum tipo de limite no emprego dessa ação rescisória pautada em precedente pretoriano. Essa discussão só surge em 2014, quando do julgamento do recurso extraordinário nº 590.809, oportunidade em que o STF promoveu um aperfeiçoamento da ratio decidendi do recurso extraordinário nº 328.812.

Antes, entretanto, de apresentar as conclusões do STF nesse novo caso analisado, convém aqui destacar a sua moldura fática.

Pois bem. Esse novo caso era um recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, interposto contra decisão proferida pelo TRF da 4ª Região que julgou procedente ação rescisória ajuizada pela União contra decisão transitada em julgada em favor de uma determinada pessoa jurídica, na qualidade de contribuinte. Em suma, o contribuinte ajuizou ação para ver garantido o seu direito ao creditamento do IPI nas hipóteses de insumo adquirido sem incidência tributária ou sujeito à alíquota zero, ação esta que transitou em julgado com decisão de mérito favorável ao autor. Ressalte-se que, à época em que proferida a decisão, os precedentes existentes, inclusive do próprio STF, eram favoráveis à pretensão do contribuinte.

Acontece que, depois da empreitada exitosa do contribuinte, com decisão transitada em julgado em seu favor, o STF revisitou a mesma questão de fundo debatida naquela lide, oportunidade em que superou o entendimento até então firmado, afastando o direito ao crédito de IPI — julgamento proferido no recurso extraordinário nº 353.657/PR [7] [8].

Diante deste novo quadro jurisprudencial, a União promoveu a ação rescisória alhures mencionada por entender que a decisão transitada em julgado em favor do contribuinte ofenderia o entendimento firmado no recurso extraordinário nº 353.657/PR, ação essa julgada procedente e que ensejou, por parte do contribuinte, a interposição do citado recurso extraordinário nº 590.809.

Importante ainda destacar que o caso fomentador da superação da jurisprudência do STF (recurso extraordinário nº 353.657/PR), apesar de julgado em 2007, foi interposto antes do advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, ou seja, foi decidido sem que tivesse sido afetado pelo instituto da repercussão geral. Em suma, este era o cenário fático do recurso extraordinário nº 590.809.

Nessa oportunidade, o STF trouxe dois limites importantes para a convocação de novo pronunciamento como fundamento para ações rescisórias.

O primeiro limite então estabelecido foi no sentido de que decisões pretorianas fruto de overruling não poderiam servir de fundamento para a rescisão de decisões submetidas à coisa julgada. Caso assim não fosse, a cada superação de um precedente do STF pela própria Corte Constitucional, uma nova ação rescisória poderia ser manejada, o que ensejaria não apenas a mitigação da coisa julgada, mas sua verdadeira extinção.

O segundo limite apresentado pelo STF foi no sentido de precisar que não é qualquer decisão pretoriana que tem a capacidade de fundamentar a ação rescisória, mas apenas aquelas dotadas de efeitos abrangentes, a repercutirem fora das balizas subjetivas do processo, nos exatos termos do voto do ministro Marco Aurélio, relator do recurso extraordinário nº 590.809, ou seja, aquelas decisões que apresentem um efeito transubjetivo [9].

Acontece que a discussão não parou por aí, pois o STF ainda encontra em seus escaninhos virtuais o debate que está sendo travado nos Temas 881 [10]e 885 [11], nos quais se aventa a existência de limite não tratado no julgamento do recurso extraordinário nº 590.809, demarcado pelo seguinte questionamento: em se tratando de relações jurídico-tributárias de trato sucessivo, um precedente vinculante do STF teria o condão de automaticamente estancar os efeitos da coisa julgada para o futuro ou, em contrapartida, esse efeito só seria alcançado mediante o emprego de instrumentos processuais rescisórios?

Até a produção deste texto, os pronunciamentos nos respectivos leading cases defendem um efeito rescisório automático a contar da publicação da ata de julgamento da ação em que foi veiculado o precedente. Defende-se, ainda, que o teor dessa nova decisão se submete aos princípios tributários da irretroatividade e da anterioridade, esse último de acordo com a particular espécie tributária tratada. Em suma, os votos até então proferidos equiparam a decisão pretoriana a uma nova lei tributária.

Tal posição nos parece equivocada, tanto sob uma perspectiva conceitual como também metodológica.

O equívoco conceitual decorre do fato de que essa posição trata precedente como se lei fosse, o que não demanda esforço hermenêutico para demonstrar a injuridicidade dessa aproximação, basta destacar que lei decorre de ato inaugural no sistema jurídico produtor de regras gerais no âmbito do poder legislativo [12].

O apontado erro conceitual implica outro, de caráter metodológico, pois ao tratar precedente como se lei fosse o submete a uma aplicação própria das leis, de caráter lógico-subsuntivo, ignorando, todavia, que no sistema de precedente o método adequado é o analógico-problemático, oriundo de uma ponderação sempre atenta à identidade-diversidade própria do analógico e que, como tal, só pode considerar-se em concreto [13].

O sobredito método, próprio de precedentes, só pode ser considerado em concreto para o objeto em análise (rescisão de coisa julgada nas relações de trato sucessivos), na hipótese de haver a propositura de instrumento processual rescisório, o que, no caso das demandas de trato sucessivo, se daria especificamente por intermédio de uma ação revisional, pois só assim é possível garantir que um terceiro, imparcial e equidistante ao estratégico interesse das partes na rescisão da coisa julgada, promova a substancialmente adequada comparação adrede citada, respeitando o devido processo legal, o contraditório maximizado, a ampla defesa substancial, o que também serve para minimizar a diferença de forças entre contribuintes e Estado [14].

Atualmente os sobreditos leading cases dos Temas 881 e 885 encontram-se sob vista do ministro Alexandre de Moraes, razão pela qual ainda há tempo de fomentar o debate aqui suscintamente trazido, de modo que a presente manifestação sirva de estímulo para se construir uma juridicamente adequada conclusão para essa história.

[1] Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais. (data de aprovação: sessão plenária de 13/12/1963).

[2] Convém lembrar que nesse momento histórico o CPC vigente era o de 1934, fortemente pautado pela ideia de que o juiz era o aplicador em concreto da lei.

[3] A referência aqui é à lei federal:

(1) 8.038/1990 que autorizou os Ministros do STF e do STJ a monocraticamente negar seguimento a recurso que contrariasse Súmula do próprio Tribunal;

(2) 9.139/1995 que alterou o artigo 557 do CPC/1973 permitindo que o relator de recurso a ele negasse seguimento se contrário a Súmula do respectivo Tribunal ou de Tribunal Superior;

(3) 9.756/1998 que promoveu alteração no § 3º do artigo 544 do CPC/1973 possibilitando que o relator de agravo de instrumento de despacho denegatório de seguimento de recurso especial julgasse diretamente o especial na hipótese em que o acórdão recorrido contrariasse súmula ou jurisprudência dominante do próprio STJ, bem como no artigo 557, o qual passou a admitir que julgador de segunda instância ou de tribunal superior, monocraticamente, negasse ou desse provimento a recurso cuja decisão atacada confrontasse Súmula ou jurisprudência dominante do STJ, do STF ou do respectivo Tribunal.

[4] Deixaremos de lado as críticas que temos a esse abrasileirado modelo de precedentes desenvolvidos no Brasil, o qual, em nossa opinião, apresenta problemas conceituais e metodológicos. Para os interessados, tecemos tais críticas aqui: RIBEIRO, Diego Diniz. Precedentes em matéria tributária e o novo CPC. In: Processo tributário analítico. CONRADO, Paulo César (org.). São Paulo: Noeses, 2016. Vol. III. pp. 111/140.

[5] Trecho do voto do relator, ministro Gilmar Mendes.

[6] Ibidem.

[7] IPI – INSUMO – ALÍQUOTA ZERO – AUSÊNCIA DE DIREITO AO CREDITAMENTO.

Conforme disposto no inciso II do § 3º do artigo 153 da Constituição Federal, observa-se o princípio da não-cumulatividade compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, ante o que não se pode cogitar de direito a crédito quando o insumo entra na indústria considerada a alíquota zero.

[8] IPI – INSUMO – ALÍQUOTA ZERO – CREDITAMENTO – INEXISTÊNCIA DO DIREITO – EFICÁCIA.

Descabe, em face do texto constitucional regedor do Imposto sobre Produtos Industrializados e do sistema jurisdicional brasileiro, a modulação de efeitos do pronunciamento do Supremo, com isso sendo emprestada à Carta da República a maior eficácia possível, consagrando-se o princípio da segurança jurídica.

(STF; RE 353.657, relator(a): min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/2007, DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008 EMENT VOL-02310-03 PP-00502 RTJ VOL-00205-02 PP-00807).

[9] Já tivemos a oportunidade de nos aprofundar na análise desses limites no seguinte texto: RIBEIRO, Diego Diniz. Coisa julgada, direito judicial e ação rescisória em matéria tributária. In: Processo Tributário Analítico. Paulo César Conrado (coordenador). São Paulo: Noeses, 2013. Vol. II. pp 83-110.

[10] Limites da coisa julgada em matéria tributária, notadamente diante de julgamento, em controle concentrado pelo Supremo Tribunal Federal, que declara a constitucionalidade de tributo anteriormente considerado inconstitucional, na via do controle incidental, por decisão transitada em julgado.

[11] Efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade sobre a coisa julgada formada nas relações tributárias de trato continuado.

[12] Por todos: DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

[13] NEVES, A. Castanheira. Instituto dos assentos. Coimbra: Coimbra Editora. 2014 (reimpressão). p. 74.

[14] Essa diferença de forças decorre da capacidade do Estado em fazer valer suas pretensões coercitivamente, fruto da autotutela dos seus interesses.

Diego Diniz Ribeiro é advogado tributarista e aduanerista, sócio do Daniel & Diniz Advocacia, ex-conselheiro titular do Carf na 3ª Seção de Julgamento, professor de Direito Tributário, Direito Aduaneiro, Processo Tributário e Processo Civil, doutorando em Processo Civil pela USP, mestre em Direito Tributário pela PUC-SP, pós-graduado em Direito Tributário pelo Ibet e pesquisador do NEF da FGV-SP e do grupo de estudos de Processo Tributário Analítico do Ibet.

Revista Consultor Jurídico, 18 de setembro de 2022, 8h00

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