ARTIGO DA SEMANA –  CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NO IBS E NA CBS

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A extinção do ICMS e do ISS pela criação do IBS trouxe à tona a reflexão acerca do processo administrativo que cuidará do controle da legalidade dos lançamentos e demais atos da Administração Tributária relativos ao novo imposto.

A mesma Emenda Constitucional que criou o novo imposto também concebeu um órgão administrativo com competências variadas, entre elas a de decidir o contencioso administrativo.

Nos termos do art. 156-B, da Constituição, introduzido pela EC 132/2023, o poderoso Comitê Gestor do IBS decidirá sobre o contencioso administrativo do IBS dentro dos termos e limites estabelecidos na Constituição, obviamente, e em lei complementar.

O Congresso Nacional está debruçado sobre o Projeto de Lei Complementar nº 108/2024, recentemente aprovado pela Câmara dos Deputados, que  trata do Comitê Gestor do IBS, nos qual o processo administrativo tributário do imposto está disciplinado nos arts. 66 a 119.

O processo administrativo de que tratam os arts. 66 a 119 do PLP 108/2024, é bom que se diga, contempla apenas o IBS.

A CBS, irmã federal do IBS, não se submeterá às normas de contencioso administrativo do novo imposto.

Consequentemente, o IVA brasileiro não é tão dual quanto o anunciado, visto que os contenciosos da CBS e do IBS sequer se submeterão às mesmas normas.

A existência de dois contenciosos administrativos para dois tributos criados à imagem e semelhança um do outro impõe a existência de duas normas reguladoras distintas, o que em nada simplifica o sistema. Portanto, o argumento de que a Reforma Tributária do Consumo veio para simplificar as coisas é falacioso.

A propósito, a norma que disciplina o processo administrativo fiscal da União está longe de ser um exemplo de modernidade.

Criado em 1972, o Decreto nº 70.235 vem sendo objeto de profundas alterações ao longo tempo, não sendo exagero afirmar que se tornou uma verdadeira colcha de retalhos.

Por outro lado, propostas de substituição do Decreto 70.235/72 não avançam, bastando lembrar o PL 2483/2022, fruto do Ato Conjunto dos Presidentes do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal nº 1/2022, que ainda tramita serenamente há dois anos no Senado Federal sem perspectiva de remessa à na Câmara dos Deputados.

A manutenção de dois processos administrativos distintos, com normas diferentes e estruturas de julgamento diversas, faz com que o CARF continue vivo e sob a nociva influência do Governo Federal que, decididamente, usa o órgão como um instrumento de arrecadação, conforme já expusemos aqui.

De fato, a existência do PLP 108/2024 é boa notícia porque unifica a norma processual relativa ao IBS, substituindo as 27 normas estaduais e distrital, além das diversas normas dos municípios que se preocuparam em disciplinar em seus processos administrativos fiscais.

No entanto, o novo processo administrativo do IBS, capitaneado pelo Comitê Gestor, traz desafios enormes que precisam ser profundamente debatidos.

Um ponto importante a ser considerado diz respeito à estruturação das instâncias julgadoras neste novo processo administrativo fiscal.

Em diversos Estados e vários Municípios, o processo administrativo do ICMS possui três instâncias (primeira, segunda e especial), sendo que a primeira é constituída estritamente por fiscais de carreira e as demais são órgãos paritários. Mas esta regra possui exceções. Minas Gerais, por exemplo, contempla a paridade já na primeira instância e o no Município do Rio de Janeiro a instância especial é o Secretário de Fazenda.

Há entes da federação em que admitem a presidência dos órgãos colegiados paritários pro representantes indicados pelos contribuintes, o que acaba por mitigar os efeitos do chamado voto de qualidade (desempate), mas isto não é uma unanimidade.

Também não se pode ignorar que cada ente da federação construiu uma jurisprudência administrativa acerca de determinados temas do ICMS ou do ISS, muito por conta da legislação de cada um. Todavia, esta jurisprudência, ainda que aplicável ao IBS, dificilmente prevalecerá e o Estado ou Município deverá se curvar a um entendimento que, a rigor, será diverso daquele manifestado ao longo de décadas.

Isto sem contar que, sendo o IBS e a CBS tributos em tudo semelhantes, para não dizer idênticos, há o risco do CARF e do órgão competente do Comitê Gestor decidirem uma mesma matéria de maneira diversa! 

Portanto, a introdução de um novo contencioso administrativo para o IBS vai muito além de uma disciplina comum das normas reguladoras. Por isso mesmo, o PLP 108/2024 precisa não apenas de um grande esforço de cada uma das partes envolvidas, mas da participação efetiva dos advogados, contadores, empresários e administradores na construção da melhor solução possível para de um processo administrativo transparente, equilibrado, célere e justo.

Primeira Seção define que stock option plan tem caráter mercantil e deve ser tributado na revenda de ações

No julgamento do Tema 1.226, sob o rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria de votos, reconheceu a natureza mercantil do stock option plan (SOP) – opção de compra de ações oferecida por empresas a seus executivos, empregados e prestadores de serviços – e decidiu que a tributação do Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF) desses ativos ocorre no momento da revenda.

Ao fixar as teses sobre o tema, o colegiado entendeu que, “no regime do stock option plan(artigo 168, parágrafo 3º, da Lei 6.404/1976), porque revestido de natureza mercantil, não incide o IRPF quando da efetiva aquisição de ações junto à companhia outorgante da opção de compra, dada a inexistência de acréscimo patrimonial em prol do optante adquirente”. Estabeleceu ainda que “incidirá o IRPF, porém, quando o adquirente de ações no stock option plan vier a revendê-las com apurado ganho de capital”.

No Recurso Especial 2.069.644, representativo da controvérsia, a Fazenda Nacional defendia que os planos de opção de ações estão vinculados ao contrato de trabalho, configurando forma de remuneração. Com isso, o IRPF deveria ser retido na fonte. Além disso, apontou que o fato gerador do imposto estaria presente no momento da opção de compra de ações e no ato da venda dos papéis a terceiros no mercado financeiro. 

Renda só pode ser tributada quando, de fato, integra o patrimônio

Relator do repetitivo, o ministro Sérgio Kukina explicou que a opção pela aquisição das ações, ainda que oferecidas em valor inferior ao do mercado financeiro, não configura a existência de renda ou acréscimo patrimonial nos termos definidos pelo direito tributário para a ocorrência do fato gerador do IRPF.

Segundo o ministro, nesse momento, o optante simplesmente exerce o direito ofertado de comprar as ações no formato definido no SOP, tendo ainda o gasto de um valor preestabelecido para adquirir a ação.

No entanto, Kukina destacou que a renda só deve ser tributada quando realizada, isto é, quando o acréscimo de valor entra efetivamente para o patrimônio do titular, situação inexistente no momento da simples opção de compra de ações no SOP.

“Logo, considerando que se está diante de ‘compra e venda de ações’ propriamente dita, cuja natureza é estritamente mercantil, a incidência do Imposto de Renda dar-se-á sob a forma de ganho de capital, no momento em que ocorrer a alienação com lucro do bem, ponto esse que parece ser incontroverso entre as partes litigantes”, afirmou.

Opção tem natureza mercantil, ainda que feita durante o contrato de trabalho

Ao avaliar se o SOP representaria uma espécie de remuneração do trabalhador, o relator citou posicionamentos doutrinários e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) no sentido de afastar a natureza salarial. De acordo com Kukina, o empregado paga para exercer o direito de opções, ou seja, não recebe nada de graça do empregador. Dessa forma, continuou, a opção de compra de ação tem natureza mercantil, embora seja feita durante o contrato de trabalho.

“O SOP constitui, simplesmente, a oferta de ações a determinadas pessoas (executivos, empregados, prestadores de serviços) sob certas condições e, uma vez exercida, por elas, a opção de compra, tem-se a concretização de nítido negócio de compra e venda de ações, de natureza estritamente mercantil, o qual perfará suporte fático de incidência de IRPF quando da posterior venda dessas, se ocorrido ganho de capital”, finalizou o ministro ao negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional.

Leia o acórdão no REsp 2.069.644.

Fonte: Notícias do STJ

Primeira Turma define hipóteses de cabimento de ação popular para anulação de atos do Carf

Para a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio de ação popular, a invalidação judicial de atos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) tidos como lesivos ao patrimônio público só é possível se apresentarem manifesta ilegalidade, se forem contrários a precedentes pacificados do Poder Judiciário ou implicarem desvio ou abuso de poder. 

O entendimento foi estabelecido pelo colegiado ao reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) e julgar improcedente uma ação popular ajuizada para invalidar decisão do Carf que, reconhecendo a decadência, manteve a anulação de crédito tributário que havia sido constituído contra uma fundação. 

A ação popular foi julgada procedente em primeiro grau e mantida pelo TRF4. Segundo o tribunal regional, o Carf incorreu em ilegalidade – apta a justificar o cabimento da ação popular – ao dar entendimento contrário à regra prevista no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, o que teria causado grande prejuízo ao erário. 

Ação popular não serve para proteção de interesses particulares

A ministra Regina Helena Costa, relatora, explicou que, por meio da ação popular, qualquer cidadão pode acionar o Judiciário para invalidar atos lesivos ao patrimônio material e imaterial do Estado, o que dá poder à sociedade civil para controlar as decisões estatais. 

Por outro lado, apontou a ministra, a ação popular não se presta à proteção de meros interesses particulares do autor, sob pena de subversão dos seus princípios e das finalidades para as quais ela se destina. 

“Vale dizer, o ajuizamento de ação popular, fundamentado no exercício da soberania do povo, deve ter por escopo imediato a defesa de interesses coletivos cuja preservação, apenas mediatamente, beneficia o autor enquanto membro do grupo, não se volvendo, contudo, à tutela de interesse preponderantemente individual daquele que em nome de todos atua, tampouco à mera contestação do legítimo exercício da atividade administrativa”, resumiu.

Autor da ação apenas discordou de tese firmada pelo Carf

Regina Helena Costa também explicou que, nos termos do Decreto 70.235/1972, o julgamento dos processos administrativos que discutem créditos tributários compete, em primeiro grau, às delegacias da Receita Federal e, em segunda instância, ao Carf, colegiado paritário e integrante da estrutura do Ministério da Fazenda. 

“A instituição, no âmbito da administração pública federal, de estrutura hierárquica para a solução dos conflitos fiscais e na qual o Carf figura como instância máxima, privilegia a resolução extrajudicial de litígios, viabilizando, em consequência, (i) o célere encerramento de contendas tributárias em ambiente consensual e (ii) o incremento da cultura de estímulo à desjudicialização, diretrizes fundantes da Política Judiciária de Tratamento à Alta Litigiosidade do Contencioso Tributário aprovada pela Resolução CNJ 471/2022 (artigo 2º, VI e VII)“, completou.

Como consequência, segundo a relatora, embora seja possível o manejo da ação popular para invalidação de ato do Carf que seja lesivo ao patrimônio público, eventual controle judicial das conclusões do conselho por meio desse tipo de ação deve considerar o papel do órgão nas decisões em matéria administrativa tributária, de modo que suas conclusões só se submetem à reforma judicial quando claramente ilegais, contrárias a precedentes judiciais consolidados ou marcadas por desvio ou abuso de poder. 

“Exegese diversa teria o condão de tornar irrelevante a participação da sociedade civil na tomada de decisões pelo poder público e supérfluo o principal mecanismo extrajudicial de solução de controvérsias tributárias federais, uma vez que acórdãos exonerativos do dever de pagar tributos sempre estariam sujeitos à revisão por instância distinta, independentemente de quaisquer outras indagações substantivas”, afirmou.

No caso analisado, a ministra apontou que o autor da ação popular, de maneira reiterada, buscou invalidar os acórdãos do Carf apenas por discordar da interpretação firmada pelo colegiado, pois eram contrários ao seu entendimento pessoal quanto ao alcance da legislação tributária. No entanto, concluiu, o mero inconformismo do autor não é razão suficiente para justificar a propositura da ação popular. 

Leia o acórdão no REsp 1.608.161.

Fonte: Notícias do STJ

Norma da Receita extrapola Lei do Carf ao restringir benefícios em autuações, dizem tributaristas

Uma instrução normativa (IN) da Receita Federal publicada no mês passado promoveu novas restrições a benefícios no pagamento de autuações fiscais após condenações no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) decididas pelo voto de qualidade. E os tributaristas consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico sobre o assunto apontam que as restrições são indevidas, porque vão além das previsões da Lei do Carf.

A lei em questão, sancionada em 2023, retomou, após três anos, a regra do voto de qualidade: em caso de empate nos julgamentos de disputas tributárias do Carf, o voto decisivo é do presidente da seção — posição sempre ocupada por representantes do Fisco.

Porém, o texto legal estabeleceu que, caso a disputa seja decidida pelo voto de qualidade favorável ao Fisco, as multas aplicadas no auto de infração são excluídas e a representação fiscal para fins penais (RFFP, que consiste em uma comunicação ao Ministério Público sobre possível crime tributário) é cancelada.

Já a IN 2.205/2024 restringiu essas hipóteses e determinou que elas não se aplicam a multas isoladas, aduaneiras, moratórias, por responsabilidade tributária, de existência de direito creditório e nos casos em que for constatada a decadência.

A lei também estabeleceu que a exclusão de multas e o cancelamento da RFFP valem para casos já julgados pelo Carf e ainda pendentes de análise de mérito no respectivo Tribunal Regional Federal até a data da publicação da norma — 20 de setembro de 2023. Mas a nova IN prevê que esses benefícios não se aplicam a casos julgados de forma definitiva no Carf antes de 12 de janeiro do ano passado.

Na contramão

De acordo com Daniel Ávila, sócio-diretor do escritório Locatelli Advogados, as restrições ao afastamento das penalidades estão “na contramão daquilo que foi definido para mitigar os impactos do retorno do voto de qualidade”.

Ele também critica a data de aplicação dos benefícios estipulada pela norma da Receita: “Novamente, surge no Sistema Tributário uma IN em desrespeito à lei, inovando para restringir, em vez de simplesmente instrumentalizar a lei. Sob o pretexto de regular e aclarar, na realidade, a Receita Federal distorce e limita aquilo que foi decidido pelo Poder Legislativo”.

Em artigo publicado na ConJur, as tributaristas Clara Barbosa e Letícia da Gama também ressaltaram que “a lei não estabelece limitações quanto ao tipo de multa aplicada, pelo que qualquer multa deveria ser cancelada”.

Para elas, a instrução normativa, “a pretexto de regulamentar a Lei 14.689/2023”, acabou violando seus preceitos, “retirando do contribuinte parte dos direitos que a lei já lhe havia garantido”.

Na visão das advogadas, “a legalidade de todas essas mudanças introduzidas pela IN 2.205/2024 é questionável, pois a Receita Federal não pode implementar alterações tão significativas por ato infralegal, sob pena de usurpação do Poder Legislativo e extrapolação do decidido pelo Congresso. Noutros termos, uma instrução normativa não pode ser mais dura do que a lei”.

Anete Mair Maciel Medeiros, sócia do Gaia Silva Gaede Advogados, destaca que a Lei do Carf “não discrimina quais multas seriam excluídas” em caso de decisão pelo voto de qualidade. Ela entende que “há um conflito normativo, já que a IN, a pretexto de regulamentar, extrapola o comando legal”.

“As instruções normativas possuem o dever de regulamentar leis e decretos”, explica Anete. “O que não pode ser permitido é a extrapolação, independentemente do viés, do comando legal. A instrução não pode infirmar o comando legal, tampouco conceder a mais.”

Segundo Anali Sanchez Menna Barreto, sócia do Menna.Barreto Advogados, a instrução normativa “está em completo descompasso com as disposições da Lei nº 14.689/2023”.

Ela considera que a IN restringiu de forma indevida os benefícios, pois “a Receita não poderia restringir e eleger quais multas seriam passíveis de exclusão”. A advogada também vê como indevida a diminuição da data de “corte”.

Anali lembra que a instrução normativa não pode alterar o que consta da lei. “Portanto, essas restrições, por estarem em desacordo com a lei, não podem ser mantidas.”

“O regramento de uma lei até pode ser estabelecido por meio de uma instrução normativa, no entanto, ela não pode ultrapassar o limite da lei que ela visa q regulamentar”, indica a advogada. Ou seja, qualquer IN deve estar subordinada à lei que regulamenta. E qualquer restrição ao texto da lei “só poderia ser realizada por ato com força de lei”, segundo ela. Por isso, é “impossível” que uma IN “insira mudanças ou extrapole o que a lei já dispôs”.

Julgamento do STJ

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido ao julgar a IN que regulamentou a forma de cálculo dos preços de transferência.

“O fato de que a Lei 14.689/2023 não fez qualquer restrição quanto às multas excluídas no julgamento por voto de qualidade já induz à conclusão pela ilegalidade das restrições da IN 2.205/2024”, pontua Cristiano Luzes, sócio do Serur Advogados.

Ele recorda que “o regulamento deve se prestar à execução da lei” e “não poderia inovar ou restringir, sobretudo quando se trata de uma regra de garantia que regulamenta o in dubio pro reo em matéria de multa fiscal”.

Regras como as da IN 2.205/2024, “que estabelecem dispensa ou redução de penalidades, somente podem ser instituídas por lei”. Isso é estabelecido pelo inciso VI do artigo 97 do Código Tributário Nacional.

No caso dos efeitos temporais, Luzes vê uma ilegalidade “mais explícita”, pois a própria lei já havia determinado que as regras se aplicam a casos pendentes de julgamento nos TRFs.

“Infelizmente, esse tema continuará produzindo tensões entre a Fazenda e os contribuintes, com litígios que devem ser levados às cortes judiciais”, avalia o advogado.

Daniel Ávila também acredita que a “violação ao princípio da legalidade poderá desaguar no Poder Judiciário, que, mais uma vez, terá de impor limites às instruções normativas que extrapolam sua razão de ser”.

Fonte: Conjur, 13/08/2024

Carf: Advogado que atua como árbitro será tributado na pessoa física

Colegiado considerou que a atividade de arbitragem não é privativa de advogados e pode ser exercida por qualquer pessoa capaz.

A 2ª turma da câmara Superior do Carf decidiu que advogados que atuam como árbitros devem tributar seus honorários como pessoa física. Por maioria, o colegiado concluiu que, ao exercer essa atividade, o advogado age em seu próprio nome, e não em nome da sociedade, impossibilitando a tributação dos honorários na pessoa jurídica.
Entenda
O processo teve início para esclarecer como os valores recebidos como honorários pela atuação como árbitro em câmaras de mediação e arbitragem nos anos de 2010, 2011 e 2012 deveriam ser tributados. A Receita Federal argumentou que, de acordo com a lei de arbitragem (lei 9.307/96), o serviço é prestado por pessoa física em seu próprio nome, o que impede a tributação desses honorários como receita de pessoa jurídica.
Em resposta, o contribuinte defendeu que prestadores de serviços de caráter personalíssimo podem ser tributados como pessoa jurídica, citando o provimento 196/20 da OAB. Este provimento estabelece que a atuação de advogados como conciliadores, mediadores, árbitros ou pareceristas não desconfigura a atividade advocatícia, permitindo que a remuneração seja recebida tanto como pessoa física quanto por sociedades de advogados.

O relator do caso, conselheiro Mauricio Nogueira Righetti, destacou que, embora um advogado possa ser contratado por sua especialização, renome e sucesso nas causas, não há impedimento para que ele utilize a pessoa jurídica da qual é sócio para fins de aplicação da legislação tributária. No entanto, no caso específico da atividade de arbitragem, a lei exige que o serviço seja prestado pela pessoa natural, invalidando a possibilidade de considerar a pessoa jurídica para fins tributários.
Em seguida, ressaltou que, no caso específico, ficou comprovado que os rendimentos foram recebidos pelo exercício da atividade de arbitragem. Dessa forma, ele considerou inadequado, do ponto de vista tributário, reconhecer esses valores como receitas de um escritório de advocacia em vez de quem realmente prestou os serviços.
O conselheiro também mencionou que, embora a OAB tenha pronunciamentos que associam a arbitragem à advocacia, permitindo que os rendimentos sejam contabilizados pela sociedade de advogados, a atividade de arbitragem não é exclusiva de advogados e pode ser exercida por qualquer pessoa capaz.
Por fim, o relator enfatizou que essa circunstância não deve conferir aos advogados um tratamento diferente das demais pessoas que precisam tributar esses rendimentos como pessoa física.
“A circunstância de a atividade ser desempenhada por advogado, quando em verdade poderia sê-lo por qualquer pessoa natural, não pode conferir àquele, tratamento não isonômico em relação às demais pessoas que se veem compelidas a tributar esses rendimentos na pessoa física, pela circunstância de eventualmente não se organizarem em classe legalmente regulada.”
O colegiado, por maioria, acompanhou o entendimento do relator, determinando que advogados que atuem como árbitros devem tributar seus rendimentos como pessoa física.
Processo: 12448.730776/2014-91
Leia a decisão.

Fonte: https://www.migalhas.com.br/quentes/412483/carf-advogado-que-atua-como-arbitro-sera-tributado-na-pessoa-fisica

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