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ARTIGO DA SEMANA – Dispensa de garantia na discussão judicial dos créditos decididos favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A recente Lei nº 14.689/2023 (D.O.U. de 21/09/2023), que restabeleceu o voto de qualidade nos julgamentos do CARF em favor do fisco, trouxe importante alteração no processo judicial tributário.

Entre as compensações pela supressão do voto de qualidade em favor dos contribuintes, o art. 4º[1] da nova lei prevê que “Aos contribuintes com capacidade de pagamento, fica dispensada a apresentação de garantia para a discussão judicial dos créditos resolvidos favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade…”

Ou seja: os embargos à execução fiscal originária de uma exigência fiscal mantida pelo novo voto de qualidade pelo CARF poderão ser opostos sem prévia garantia do juízo desde que o embargante seja contribuinte com capacidade de pagamento.

Algumas observações devem ser feitas ao caput do art. 4º, da Lei nº 14.689/2023.

A primeira é que, embora cuide de situação excepcional decorrente de exigência fiscal mantida pelo voto de qualidade pró fisco, trata-se de inegável norma processual, estabelecendo regras para o processamento dos embargos à execução fiscal.

Logo, melhor seria que esta dispensa da garantia do juízo ocorresse através de alteração na Lei nº 6.830/80, que regula a execução fiscal.

A segunda: por mais paradoxal que pareça, ao dispensar a garantia para a discussão judicial oriunda de crédito tributários decorrentes de decisão pelo voto de qualidade fiscalista, o legislador indica uma mitigação na presunção de legitimidade da decisão do CARF favorável ao fisco.

Ora, se a decisão pelo voto de qualidade em favor do fisco gozasse de presunção de legitimidade, a prévia apresentação de garantia seria de rigor, tendo em vista o elevado grau de certeza do crédito exequendo e o legítimo interesse do fisco em receber o que lhe é devido. Em outras palavras: se a decisão que prevaleceu o CARF realmente é a mais acertada, caberia ao fisco adotar providências que garantam maior efetividade quanto ao recebimento do crédito, e não o contrário.

Terceira: conferir o privilégio da dispensa de garantia aos contribuintes com capacidade de pagamento não é medida justa porque viola a isonomia entre os pagadores de tributos e, em última análise, agride o princípio da capacidade contributiva.

Considerando que a Lei de Execuções Fiscais estabelece a prévia garantia do juízo como condição para a oposição de embargos, dispensar este ônus justamente àqueles que têm capacidade de pagamento é o mesmo que conferir tratamento favorecido a quem não precisa, porque os contribuintes abastados têm acesso a seguros-garantias e/ou fianças bancárias com facilidade, coisa que não acontece com os devedores de baixa ou nenhuma capacidade de pagamento.

Ainda que se considere o art. 4º, §2º, da Lei nº 14.689/2023, nada justifica dar tratamento privilegiado àquele que: i) apresente relatório de auditoria independente sobre as demonstrações financeiras, caso seja pessoa jurídica; ii) apresente relação de bens livres e desimpedidos para futura garantia do crédito tributário, em caso de decisão desfavorável em primeira instância; iii) comunique à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a alienação ou a oneração dos bens e apresente outros bens livres e desimpedidos para fins de substituição daqueles, sob pena de propositura de medida cautelar fiscal; e iv) não possua outros créditos para com a Fazenda Pública, presentes e futuros, em situação de exigibilidade.

O critério justo para a dispensa de garantia para a oposição de embargos, muito pelo contrário, deve ser a inexistência de patrimônio suficiente como, aliás, reconhece a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[2], sendo injusta, portanto, a discriminação autorizada pela Lei nº 14.689/2023.

Com efeito, a previsão do art. 4º, §2º, II e III, da Lei nº 14.689/2023, é totalmente dispensável.

Não faz o menor sentido impor ao executado/embargante o ônus de apresentar relação de bens livres e desimpedidos para futura garantia do crédito tributário em caso de decisão desfavorável em primeira instância e muito menos de comunicar à PGFN a alienação ou a oneração destes, sob pena de propositura de medida cautelar fiscal.

Nos termos do art. 185 e parágrafo único, do Código Tributário Nacional, presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens realizada pelo sujeito passivo de crédito inscrito em dívida ativa, salvo se forem reservados bens suficientes para a satisfação da Fazenda.

Logo, na hipótese de ser possível alienar ou onerar bens, o patrimônio suficiente para garantir o crédito tributário já estará reservado e ninguém, em sã consciência, irá adquiri-lo. Mesmo que, ainda assim, todos os bens do devedor sejam alienados, é evidente que os negócios jurídicos posteriores serão ineficazes e não resultarão em nenhum prejuízo à Fazenda Pública que, inclusive, poderá requerer a desconsideração destas transações.

Finalmente, a fim de mitigar a situação daqueles que ficam obrigados a apresentar garantia após decisão do CARF que, pelo voto de qualidade, mantenha a exigência fiscal, a Lei nº 14.689/2023 prevê que não será admitida a execução da garantia até o trânsito em julgado da medida judicial, ressalvados os casos de alienação antecipada previstos na legislação.

Trata-se de medida de pouca eficácia na pragmática judicial, tendo em vista serem raros os casos de execução provisória de sentenças pela improcedência de embargos à execução fiscal.

Enfim, como se não bastasse a reintrodução do voto de qualidade em desfavor do contribuinte, a Lei nº 14.689/2023 peca pela injustiça, má técnica legislativa e redundância.

[1] Art. 4º- Aos contribuintes com capacidade de pagamento, fica dispensada a apresentação de garantia para a discussão judicial dos créditos resolvidos favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade previsto no § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972.

§ 1º O disposto no caput deste artigo não se aplica aos contribuintes que, nos 12 (doze) meses que antecederam o ajuizamento da medida judicial que tenha por objeto o crédito, não tiveram certidão de regularidade fiscal válida por mais de 3 (três) meses, consecutivos ou não, expedida conjuntamente pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

§ 2º Para os fins do disposto no caput deste artigo, a capacidade de pagamento será aferida considerando-se o patrimônio líquido do sujeito passivo, desde que o contribuinte:

I – apresente relatório de auditoria independente sobre as demonstrações financeiras, caso seja pessoa jurídica;

II – apresente relação de bens livres e desimpedidos para futura garantia do crédito tributário, em caso de decisão desfavorável em primeira instância;

III – comunique à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a alienação ou a oneração dos bens de que trata o inciso II deste parágrafo e apresente outros bens livres e desimpedidos para fins de substituição daqueles, sob pena de propositura de medida cautelar fiscal; e

IV – não possua outros créditos para com a Fazenda Pública, presentes e futuros, em situação de exigibilidade.

§ 3º Nos casos em que seja exigível a apresentação de garantia para a discussão judicial de créditos resolvidos favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade previsto no § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, não será admitida a execução da garantia até o trânsito em julgado da medida judicial, ressalvados os casos de alienação antecipada previstos na legislação.

§ 4º O disposto neste artigo não impede a celebração de negócio jurídico ou qualquer outra solução consensual com a Fazenda Pública credora que verse sobre a aceitação, a avaliação, o modo de constrição e a substituição de garantias.

§ 5º Caberá ao Procurador-Geral da Fazenda Nacional disciplinar a aplicação do disposto neste artigo.

[2] PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. EXECUTADO. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PATRIMÔNIO. INEXISTÊNCIA. HIPOSSUFICIÊNCIA. EXAME. GARANTIA DO JUÍZO. AFASTAMENTO. POSSIBILIDADE.

……………………………………………………………………………………………………………………………………

4. A Constituição Federal de 1988, por sua vez, resguarda a todos os cidadãos o direito de acesso ao Poder Judiciário, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, CF/88), tendo esta Corte Superior, com base em tais princípios constitucionais, mitigado a obrigatoriedade de garantia integral do crédito executado para o recebimento dos embargos à execução fiscal, restando o tema, mutatis mutandis, também definido na Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.127.815/SP, na sistemática dos recursos repetitivos.

5. Nessa linha de interpretação, deve ser afastada a exigência da garantia do juízo para a oposição de embargos à execução fiscal, caso comprovado inequivocadamente que o devedor não possui patrimônio para garantia do crédito exequendo.

6. Nada impede que, no curso do processo de embargos à execução, a Fazenda Nacional diligencie à procura de bens de propriedade do embargante aptos à penhora, garantindo-se posteriormente a execução.

7. Na hipótese dos autos, o executado é beneficiário da assistência judiciária gratuita e os embargos por ele opostos não foram recebidos, culminando com a extinção do processo sem julgamento de mérito, ao fundamento de inexistência de segurança do juízo.

8. Num raciocínio sistemático da legislação federal aplicada, pelo simples fato do executado ser amparado pela gratuidade judicial, não há previsão expressa autorizando a oposição dos embargos sem a garantia do juízo.

9. In casu, a controvérsia deve ser resolvida não sob esse ângulo (do executado ser beneficiário, ou não, da justiça gratuita), mas sim, pelo lado da sua hipossuficiência, pois, adotando-se tese contrária, “tal implicaria em garantir o direito de defesa ao “rico”, que dispõe de patrimônio suficiente para segurar o Juízo, e negar o direito de defesa ao “pobre”.

10. Não tendo a hipossuficiência do executado sido enfrentada pelas instâncias ordinárias, premissa fática indispensável para a solução do litígio, é de rigor a devolução dos autos à origem para que defina tal circunstância, mostrando-se necessária a investigação da existência de bens ou direitos penhoráveis, ainda que sejam insuficientes à garantia do débito e, por óbvio, com observância das limitações legais.

11. Recurso especial provido, em parte, para cassar o acórdão recorrido.

(REsp n. 1.487.772/SE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/5/2019, DJe de 12/6/2019.)

Para tributaristas, compensações por voto de qualidade não afastam desigualdade

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O restabelecimento do voto de qualidade no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) — promovido por meio da Lei 14.689/2023, publicada nesta quinta-feira (21/9) — trouxe como “brinde” uma série de contrapartidas que podem beneficiar os contribuintes derrotados em suas demandas no órgão. No entanto, segundo os tributaristas ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico sobre o tema, tais compensações não são suficientes para afastar o caráter de desigualdade do voto de desempate a favor do governo nos julgamentos do Carf.

Entre as contrapartidas listadas para os casos de derrota do contribuinte pelo voto de qualidade, estão as seguintes: exclusão de multas e cancelamento de representação fiscal para fins penais; pagamento da dívida sem juros e em 12 parcelas (devendo o contribuinte se manifestar em até 90 dias); possibilidade de utilização de créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); não incidência do encargo legal em caso de inscrição em dívida ativa da União; e emissão de certidão de regularidade fiscal no curso do prazo de 90 dias para manifestação do contribuinte para pagamento do tributo devido.

Além disso, será possível usar precatórios para amortização ou liquidação da dívida; ampliar a capacidade de negociação da Fazenda Nacional no âmbito dos acordos de transação tributária, com a possibilidade de oferta de propostas mais vantajosas para os contribuintes; e dispensar o oferecimento de garantia pelo devedor para discussão judicial dos créditos abrangidos pela decisão, desde que ele tenha capacidade de pagamento.

No entanto, de acordo com Daniel Moreti, sócio do escritório Fonseca Moreti Ito Stefano Advogados e juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo, essas medidas todas não vão afastar as perdas que o contribuinte sofrerá com o voto de qualidade, já que é no processo administrativo tributário que são discutidos temas específicos com maior especialização e riqueza de detalhes.

“Nele, o contribuinte estará em desvantagem. Pagar em 12 parcelas sem juros ou levar o débito à discussão judicial, sem a necessidade de garantia prévia, podem até ser formas de alívio, mas não solucionam a perda sofrida pelos contribuintes. Vale destacar que houve ainda o veto a diversos outros dispositivos que redimensionariam as multas tributárias e trariam importantes diretrizes para a conformidade tributária, a fim de reduzir a litigiosidade na relação entre o Fisco e os contribuintes.”

Katia Gutierres, sócia do Barcellos Tucunduva Advogados, entende que as contrapartidas aliviam a situação, mas não compensam integralmente a desigualdade, algo inerente ao voto de desempate.

“Por exemplo, a questão relativa à cumulação de multa isolada com a de ofício tem sido desfavorável aos contribuintes no âmbito do Carf, justamente por voto de qualidade em favor do Fisco”, lembrou ela. “Ocorre que essa matéria está sendo julgada favoravelmente aos contribuintes no Judiciário. Nesse cenário, o contribuinte terá interesse em derrubar a decisão do Fisco no Judiciário e, apesar de não se sujeitar a exigência da garantia, terá custos para judicializar o tema. E se, ao final, o contribuinte lograr êxito no Judiciário, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional terá de arcar com honorários de sucumbência. A decisão, por voto de qualidade, nesse caso, vai se mostrar ineficiente tanto para o Fisco quanto para o contribuinte.”

Para Simone Bento, advogada do Rolim Goulart Cardoso Advogados, os benefícios não compensam integralmente a desigualdade decorrente da retomada do voto de qualidade.

“Caso fosse pró-contribuinte, obviamente, o crédito tributário estaria fulminado já administrativamente. E nenhum benefício relacionado a facilidade de pagamento, redução de multa e necessidade de discussão no Judiciário (ainda que sem garantia) consegue amenizar os efeitos da manutenção de cobranças por voto de minerva do próprio Fisco.”

Compensações substanciais
Sócia do escritório Bueno Tax Lawyer, Fernanda Lains diz que os benefícios jamais colocarão fim à desigualdade causada pelo voto de qualidade, mas, assim mesmo, não é possível ignorar que as compensações são substanciais.

“É como se houvesse o diferimento do tributo no tempo, este bastante largo. Não bastasse, o contribuinte poderá se valer do uso de prejuízo fiscal e de base negativa da CSLL para a compensação do tributo devido, além de poder utilizar, para tanto, precatórios. A depender da análise da jurisprudência sobre o tema no Judiciário, o contribuinte terá boas razões financeiras para fazer o pagamento do tributo tido por devido.”

Por sua vez, Mauricio Terciotti, sócio do escritório TAGD Advogados, pondera que o objetivo do Carf não deve ser arrecadatório, mas proferir julgamentos justos com base nos princípios que norteiam as discussões tributárias e do processo administrativo.

“Entendo que não há benefício financeiro que compense um julgamento injusto, desigual. Independentemente dessa questão, esse benefício de poder pagar o débito sem multa e juros é muito interessante para o contribuinte do ponto de vista financeiro, sobretudo porque as discussões administrativas demoram alguns anos para serem finalizadas.”

Para Leonardo Gallotti Olinto, sócio do escritório Daudt, Castro e Gallotti Olinto Advogados, as contrapartidas não compensam os prejuízos, mas são uma evolução válida e louvável. O grande problema, segundo ele, é o “vai e volta” do voto de desempate. “Veja quantas vezes essa questão mudou. Isso faz com que o entendimento do tribunal, que deveria ser estritamente técnico, acabe sendo casuístico. Se dois processos idênticos tiverem sido julgados em momentos diferentes, um com o voto de qualidade cá, outro lá, os resultados serão distintos, o que não é, logicamente, saudável, nem desejável.”

Eduardo Bonates, sócio do escritório Almeida, Barretto e Bonates Advogados, afirma que as tentativas de amenizar o prejuízo do contribuinte não passam de uma manobra. “Parece inacreditável e surreal. E é exatamente isso. Na prática, a nova lei fez com que a União trocasse de lado e, ao invés de derrotada em disputas tributárias no âmbito da Receita Federal, agora se tornasse vencedora. Da noite para o dia. É como alterar o placar de um jogo após a partida ser encerrada. E aí, depois de cometer um absurdo como esses, de alterar uma derrota administrativa numa vitória bilionária, dizem para o empresário que ele pode ficar despreocupado, que pode parcelar e retirar o juros de uma dívida que nem era para existir. Estamos falando de mais de R$ 50 bilhões somente em 2023.”

Por fim, Diego Miguita, sócio do escritório VBSO Advogados, opina que a nova lei é razoável. “Nenhuma previsão da Lei nº 14.689/2023 pode ser considerada incentivo ao não recolhimento, especialmente porque as estatísticas demonstram que o voto de qualidade resolve a minoria dos casos, e que, em geral, são exatamente aqueles nos quais há legítimas dúvidas sobre a interpretação da legislação aplicável. Certamente, casos contaminados por fraude ou simulação, por exemplo, continuarão a ser decididos da mesma forma que antes, isto é, sem que o voto de qualidade seja decisivo.”

Revista Consultor Jurídico, 21 de setembro de 2023, 20h38

Sancionada, com vetos, lei que restabelece voto de qualidade no Carf

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A norma foi sancionada pelo presidente em exercício, Geraldo Alckmin.

O presidente em exercício, Geraldo Alckmin, sancionou, com vetos, a lei 14.689/23, que restabelece o voto de desempate a favor do governo nas votações do Carf – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. O texto havia sido aprovado no Senado no final de agosto.
O Carf é o órgão do ministério da Fazenda que decide as disputas tributárias entre os contribuintes e a Receita Federal. Os julgamentos acontecem em câmaras compostas por igual número de representantes da Fazenda e dos contribuintes.
Até 2020, quando havia empate nas decisões, valia o voto do presidente da câmara, que é sempre um representante da Fazenda. Isso mudou com a lei 13.988/20, que extinguiu o voto de qualidade nos processos administrativos de determinação e exigência de crédito tributário.
A partir daquela lei, os contribuintes passaram a ter a vantagem nas votações que terminassem empatadas. A nova lei, oriunda do PL 2.384/23, muda essa lógica e restaura a regra anterior.
A medida era uma prioridade do governo Federal para ancorar o Orçamento do próximo ano, pois o voto de qualidade deve garantir um aumento da resolução de impasses tributários a favor do Tesouro e incrementar a arrecadação.

Vetos
Entre os itens vetados, está um dispositivo que determinava o envio de litígio entre autoridades fiscais ou aduaneiras e órgãos reguladores para a Câmara de Mediação e de Conciliação da Administração Pública Federal.
Também foi vetado o trecho que conferia ao Procurador-Geral da Fazenda Nacional o poder de regulamentar o artigo 3, sobre créditos inscritos em dívida ativa da União em discussão judicial.
O presidente em exercício vetou, ainda, trechos que alteravam parte da lei de execução fiscal, sobre garantias apenas do valor principal atualizado da dívida a quem tiver dívida executada pela União.
Alckmin barrou artigo que determinava à Secretaria Especial da Receita Federal disponibilizar métodos preventivos para a autorregularização de tributos.
Leia a íntegra da lei e dos vetos.

Fonte: https://www.migalhas.com.br/quentes/393914/sancionada-com-vetos-lei-que-restabelece-voto-de-qualidade-no-carf

ARTIGO DA SEMANA – Pagamento sem multa e juros após autuação mantida pelo voto de qualidade? Não cai nessa arapuca!

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A aprovação do Projeto de Lei nº 2.384/2023, que reintroduz do voto de qualidade pró fisco nos julgamentos do CARF, não deve encerrar as discussões sobre este tema.

A iniciativa do governo no Projeto de Lei e todo o empenho do Ministério da Fazenda em sua aprovação dão uma boa mostra de que a intenção do Poder Executivo sempre foi ver um processo administrativo com julgamento parcial e com exclusivo propósito arrecadatório.

Em contrapartida à reintrodução do voto de qualidade em favor do fisco, o PL 2.384/2023 prevê que, nestes casos, o pagamento do tributo devido poderá ser realizado sem a incidência de multa de ofício e juros moratórios, bem como autoriza o cancelamento da representação fiscal para fins penais.

Estas benesses, evidentemente, têm um só propósito: encerrar a discussão administrativa com o pagamento do crédito tributário pelo contribuinte.

Mas é preciso ficar alerta: o pagamento após um processo encerrado pelo voto de qualidade não implica, necessariamente, numa causa perdida. Muito pelo contrário.

Não raro, os votos de qualidade a favor do fisco vão na contramão daquilo que o Poder Judiciário vem decidido sobre a mesma matéria.

Ou seja: o CARF decide a favor do fisco, mas a Justiça decide a favor do contribuinte.

Um exemplo: há empresas que, por motivos diversos, acabam realizando pagamentos de juros sobre o capital próprio relativos a períodos anteriores e por isso sofrem autuações glosando a dedução destes pagamentos na apuração do IRPJ e da CSLL porque, no entendimento do fisco, somente podem ser deduzidos o JCP  no ano-calendário a que se referem os seus limites, sendo, portanto, vedada a possibilidade de dedução relativa a períodos anteriores (vide art. 75, §4º, da IN-RFB 1.700/2017 e Soluções de Consulta COSIT 329/2014 e 45/2018).

Após várias decisões contrárias aos contribuintes no CARF, houve uma reviravolta exatamente no período em que vigorou o voto de qualidade em favor dos contribuintes.

Interessante notar que neste tema as decisões do CARF proferidas pelo voto de qualidade em favor dos contribuintes vão exatamente no mesmo sentido daquilo que o Superior Tribunal de Justiça decide sobre a matéria.

Consequentemente, com o retorno do voto de qualidade em favor do fisco, o CARF estará decidindo contrariamente à jurisprudência construída e pacificada, inclusive com acórdãos recentes[1], do STJ sobre a matéria.

Como se vê, a previsão de pagamento do tributo sem multa e juros após decisão do CARF pelo voto de qualidade em favor do fisco não passa de uma arapuca…    

[1] TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. DEDUÇÃO. EXERCÍCIOS ANTERIORES AO DA REALIZAÇÃO DO LUCRO. POSSIBILIDADE.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está pacificada no sentido de que é lícita, a partir do ano calendário 1997, a dedução dos juros sobre capital próprio mesmo em relação a exercícios anteriores àquele em que realizado o lucro da pessoas jurídica.

2. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.971.537/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 17/8/2023.)

Publicado acórdão da CSRF permitindo a dedutibilidade no IRPJ de pagamentos realizados a administradores e considerados não obrigatórios pela legislação trabalhista

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24 de agosto de 2023 | PAF 13971.721769/2012-71 | 1ª Turma da CSRF

A Turma, por voto de qualidade, aplicando o disposto no art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, entendeu que os pagamentos necessários realizados a administradores não empregados, ainda que não sejam considerados obrigatórios pela legislação trabalhista, podem ser deduzidos da base de cálculo do IRPJ. Segundo os Conselheiros, não se pode presumir que tais pagamentos são “gratificações” ou atos de mera “liberalidade” da empresa, de modo que, caso comprovado que os repasses são efetuados a título de remuneração a seus dirigentes no contexto de contraprestação ao exercício da respectiva função, a despesa deve ser caracterizada como necessária e, portanto, dedutível da base de cálculo do IRPJ, nos termos do artigo 299 do RIR/1999.

Clique aqui para acessar o inteiro teor

Fonte: Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados

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