Contribuições sociais – Página: 10

ARTIGO DA SEMANA- Exceções à legalidade tributária

nov 25,2022 Comentários desativados

João Luís de Souza Pereira

Advogado. Mestre em Direito.

Professor convidado da Pós-graduação da FGV Direito Rio

Professor convidado do IAG/PUC-Rio

A Constituição Brasileira é extremamente detalhista no tratamento da matéria tributária.

Nossa Constituição define quem pode instituir tributos, que espécies de tributo podem existir, como se devem instituir tributos e, em algum casos, dispõe até sobre normas gerais sobreo tributo. No art. 155 da Constituição, por exemplo, há quase um verdadeiro tratado sobre o ICMS.

Esta riqueza de detalhes na disciplina da matéria tributária, a exemplo da jabuticaba e do pentacampeonato mundial de futebol, são produtos tipicamente nacionais.

Na parte reservada ao como se devem instituir tributos, surge o famoso princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150, I, da Constituição.

O princípio da legalidade estabelece que nenhum tributo será exigido ou aumentado sem que lei o estabeleça.

Isto quer dizer que a instituição e o aumento de tributos estão sujeitos à reserva legal. Somente através de lei que tenha tramitado pelo Poder Legislativo é que se pode instituir ou aumentar tributos. Os atos normativos do Poder Executivo (decretos, portarias, instruções normativas…) não se prestam para aumentar ou instituir tributos.

O princípio da legalidade está ligado à idéia de consentimento. Desde o reinado de João Sem Terra, na Inglaterra, os financiadores do Estado impuseram limites ao pagamento de tributos, subordinando as exações à prévia deliberação dos “contribuintes”.

Se os tributos são devidos por toda a sociedade para o financiamento do Estado – que nada mais faz do que utilizar estes recursos em benefício de todos – nada mais justo do que deixar que a própria sociedade delibere sobre o quanto será necessário para o financiamento do Estado.

Como nas democracias o poder do povo é exercido através de seus representantes regularmente eleitos, cabe ao Poder Legislativo a tarefa de elaborar as leis tributárias. Por isso é que se diz que there is no taxation without representation.

Daí a importância na eleição de legisladores (vereadores, deputados estaduais, deputados federais e senadores).

O princípio da legalidade possui exceções previstas no próprio Texto Constitucional.

O artigo 153, § 1º, da Constituição dispõe que “É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V.”

Ou seja, a Constituição admite que as alíquotas – tão somente as alíquotas – do Imposto de Importação, do Imposto de Exportação, do IPI e do IOF sejam alteradas por norma infralegal, dentro dos limites e condições previstos em lei. Isto quer dizer que em relação a estes impostos o princípio da legalidade fica flexibilizado, admitindo-se a instituição e a majoração das alíquotas por ato do Poder Executivo.

Também constitui uma exceção ao princípio da legalidade a contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool. Isto porque o artigo 177, § 4º, I, “b”, da Constituição – na redação dada pela Emenda Constitucional nº 33/2001 – dispõe que alíquota deste tributo “poderá ser reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo…”

No Direito Brasileiro, além da Constituição consagrar o princípio da legalidade, o artigo 97, do Código Tributário Nacional explicita as matérias reservadas à lei.

Em decorrência do princípio da legalidade, há autores que sustentam que a exigência de tributos deve estar veiculada por lei que descreva minuciosamente todos os elementos necessários ao pagamento do tributo. É o que se chama de tipicidade fechada.

O Supremo Tribunal Federal, contudo, não vem acolhendo a tese da tipicidade fechada.

Em março de 2003, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 343.446/SC, apreciou a constitucionalidade da Contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT). De acordo com a lei, as alíquotas do SAT variam em razão do grau de risco da atividade preponderante do contribuinte. No entanto, a definição de atividade preponderante e grau de risco leve, médio ou grave, coube a um Decreto, portanto ato do Poder Executivo.

Naquela ocasião, o STF decidiu que “As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de “atividade preponderante” e “grau de risco leve, médio e grave”, não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I.”.

Na verdade outras decisões do STF já afirmavam ser desnecessária a utilização de lei para ajustar bases de cálculo, alíquota e prestações de parcelamento de tributo (IPTU) – desde que nos limites da variação de índice nacional de medição da inflação. Esta, aliás, é a posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidada na Súmula nº 160: “É defeso, ao município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária.”

O STF também já afastou a necessidade de lei para a fixação de prazo de vencimento do ICMS (RE 253.395/SP): “Não se compreendendo no campo reservado à lei a definição de vencimento das obrigações tributárias, legítimo o Decreto nº 33.386/92, que modificou a data de vencimento do ICMS. Improcedência da alegação de infringência ao princípio da vedação de delegação legislativa”.

Decisão importante sobre a mitigação da legalidade tributária ocorreu no julgamento da norma que permitiu ao Poder Executivo manejar alíquotas do PIS/COFINS sobre receitas financeiras. No julgamento do RE 1.043.313 (DJE de 25/03/2021), o STF concluiu que “É constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal”, fixando tese para o Tema 939 da Repercussão Geral.

Ainda sobre o PIS e a COFINS, o STF também reconheceu a constitucionalidade do art. 5º, §§ 8º a 11, da Lei nº 9.718/98, na redação dada pela Lei nº 11.727/2008, admitindo que o Poder Executivo reduza e restabeleça alíquotas dos tributos nas operações com álcool carburante, desde que a lei estabeleça os limites para esta flexibilização (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.277)^[1].

Também houve flexibilização da legalidade na norma que, tratando da taxa para emissão da Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) pelos CREAs, estabeleceu um piso e um teto para o tributo. Analisando o caso, o STF concluiu que “Não viola a legalidade tributária a lei que, prescrevendo o teto, possibilita ao ato normativo infralegal fixar o valor de taxa em proporção razoável com os custos da atuação estatal, valor esse que não pode ser atualizado por ato do próprio conselho de fiscalização em percentual superior aos índices de correção monetária legalmente previstos” e fixou tese para o Tema 829.

Como se vê, o princípio da legalidade não foge à regra e também tem exceções…

^[1] A observância do princípio da legalidade tributária é verificada de acordo com cada espécie tributária e à luz de cada caso concreto, sendo certo que não existe ampla e irrestrita liberdade para o legislador realizar diálogo com o regulamento no tocante aos aspectos da regra matriz de incidência tributária. Para que a lei autorize o Poder Executivo a reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins, é imprescindível que o valor máximo dessas exações e as condições a serem observadas sejam prescritos em lei em sentido estrito, bem como exista em tais tributos função extrafiscal a ser desenvolvida pelo regulamento autorizado. (Rel. Min. Dias Toffoli, j. 10-12-2020, P, DJE de 25-3-2021).

Para Carf, PIS e Cofins não incidem sobre bonificações e descontos incondicionais

nov 25,2022 Comentários desativados

As bonificações, que constituem modalidade de desconto, não têm natureza de receita, mas, sim, de redutor de custos. Com esse entendimento, a Câmara Superior (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) reconheceu que PIS e Cofins não incidem sobre bonificações e descontos comerciais incondicionais.

A bonificação consiste na entrega, por parte do fornecedor, de uma quantidade maior de produto vendido, em vez da concessão de uma redução do valor da venda. Assim, o preço médio de cada produto é reduzido — já que o vendedor aumenta a quantidade — sem causar redução do preço do negócio.

Já o desconto incondicional é aquele concedido independentemente de condição futura — ou seja, o comprador não precisa praticar qualquer ato posterior à compra para usufruir do benefício.

No caso dos autos, a 1ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do Carf havia decidido que os valores recebidos a título de descontos e bonificações constituíam receita. O contribuinte recorreu.

Na CSRF, praveleceu o voto da conselheira Tatiana Midori Migiyama. Ela considerou que os descontos obtidos pelo contribuinte são incondicionais e, portanto, deveriam ser excluídos da base de cálculo das contribuições, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Quanto às bonificações, Tatiana entendeu que a diminuição do custo não constituir receita: “Os bens bonificados não implicam também valor maior de créditos no regime não cumulativo”.

De acordo com a conselheira, os descontos obtidos mediante bonificação não se originam da venda de mercadorias, nem da prestação de serviços. Na verdade, tais vantagens estão ligadas essencialmente a operações que geram custos, e não receitas.

Clique aqui para ler o acórdão
Processo 10480.722794/2015-59

José Higídio é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 24 de novembro de 2022, 21h29

Julgamento sobre anulação de decisão definitiva volta à estaca zero no Supremo

nov 23,2022 Comentários desativados

O ministro Luiz Edson Fachin pediu destaque no julgamento de dois recursos extraordinários que debatem se uma mudança de entendimento do Supremo em questão tributária desfaz a “coisa julgada”, ou seja, cancela decisões transitadas em julgado.

Com isso, os julgamentos vão recomeçar do zero, na sessão presencial. Cabe à presidência decidir quando os processos voltarão à pauta.

O ministro é relator de um dos recursos, no qual já havia maioriapara definir que a decisão transitada em julgado é anulada nos casos em que o novo entendimento da Corte tenha sido definido de forma vinculante — ou seja, em ADI, ADC ou em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida.

Um outro recurso, relatado por Luís Roberto Barroso, debatia a anulação nos casos em que a decisão do STF fosse em um caso concreto, sem efeitos para mais ninguém além das partes. O relator e outros quatro ministros tinham sido a favor de anular as decisões transitadas em julgado também nesses casos.

Como mostrou a ConJur, os julgamentos são muito aguardados devido aos amplos impactos na segurança jurídica e na forma de atuação do Fisco perante os contribuintes.

Segundo o tributarista Hugo de Brito Machado Segundo, em coluna publicada na ConJur, o RE que já tinha maioria era, dos dois, aquele sobre o qual havia menos discordância. Entende-se, “de modo razoavelmente pacífico”, que, quando a decisão tem efeito erga omnes, alcançando pessoas além das partes do processo, uma mudança de entendimento equivale a mudança na legislação. Assim, os efeitos da decisão transitada em julgada devem ser interrompidos de imediato, tão logo a nova decisão passe a valer.

“Tem-se hipótese análoga à da sentença que afirma indevido um tributo, por falta de amparo legal, e em seguida o Poder Público edita uma lei conferindo esse amparo. A partir da lei, o tributo se faz devido, e, a sentença deixa de afastar sua cobrança, porque desaparece seu fundamento (a falta de lei)”, explica.

Caso a caso
O problema, para Machado Segundo, é em relação às decisões sem efeitos vinculantes. Nesses casos, estudiosos e tributaristas concordam que o Supremo deveria prestigiar a coisa julgada e não admitir sua quebra sem interposição de ação revisional.

Segundo o voto do ministro Barroso, relator, a manutenção da coisa julgada em matéria tributária após o posicionamento do STF em sentido contrário cria uma situação desigual: algumas empresas não precisarão recolher a CSLL, ganhando vantagem competitiva e financeira em relação às demais, o que as permitirá baratear os custos de sua estrutura e produção.

“A coisa julgada não pode servir como salvo conduto inalterável a fim de ser oponível eternamente pelo jurisdicionado somente porque lhe é favorável”, afirmou.

“Alterado o contexto fático e jurídico, com o pronunciamento desta Corte em repercussão geral ou em controle concentrado, os efeitos das sentenças transitadas em julgado em relações de trato sucessivo devem a ele se adaptar”, disse.

RE 949.297
RE 955.227

Revista Consultor Jurídico, 22 de novembro de 2022, 14h26

Gilmar muda voto e admite que acórdão do STF derrube coisa julgada tributária

nov 21,2022 Comentários desativados

O Supremo Tribunal Federal retomou na sexta-feira (18/11) o julgamento que vai definir se a mudança jurisprudencial da corte em temas tributários gera a quebra automática do trânsito em julgado de casos anteriores decididos em sentido contrário.

O tema está em apreciação em dois recursos no Plenário virtual, em sessão até a próxima sexta-feira (25/11). Como mostrou a ConJur, o julgamento é muito aguardado devido aos amplos impactos na segurança jurídica e na forma de atuação do Fisco perante os contribuintes.

Um dos casos (RE 955.227), de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, discute o que acontece com a decisão tributária definitiva quando o STF, em um novo acórdão, se pronuncia em sentido contrário — ou seja, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade.

O outro (RE 949.297), de relatoria do ministro Luiz Edson Fachin, aborda o que acontece com a decisão tributária transitada em julgado quando, posteriormente, o STF declarar que tal tributo é, na verdade, constitucional — neste caso, quando há controle concentrado de constitucionalidade.

Até o momento, ambos os relatores concordam que a mudança jurisprudencial do STF gera a quebra automática do trânsito em julgado de casos anteriores decididos em sentido contrário. Não seria necessário, portanto, o ajuizamento de ação rescisória.

O julgamento dos dois recursos foi retomado com voto-vista do ministro Gilmar Mendes, que a princípio se posicionou contra a quebra da coisa julgada tributária, mas mudou de posição no intuito de conferir segurança jurídica e sinalização de aplicação das teses propostas.

Ambos tratam da cobrança da Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL), tributo instituído pela Lei 7.689/1988 e cuja incidência foi inicialmente afastada por decisões judiciais sob o fundamento de que só poderia ser criado e por meio de lei complementar.

A partir de 1992, o STF passou a proferir decisões individuais declarando a constitucionalidade da CSLL. Mas foi apenas a partir de 2007, após a instauração da sistemática da repercussão geral, que o Supremo julgou o tema com eficácia erga omnes (para todos), na ADI 15, confirmando essa posição.

A União passou a entender que todos deveriam pagar a contribuição, inclusive aqueles que já tinham decisão transitada em julgado afastando a incidência do tributo. Já os contribuintes defenderam a prevalência da coisa julgada.

Modulação e divergência
Até o momento, também votaram pela quebra da coisa julgada os ministros Dias Toffoli, Rosa Weber e Alexandre de Moraes. No novo voto-vista, o ministro Gilmar Mendes apresentou uma divergência parcial, baseada na proposta de modulação dos efeitos da tese a ser aprovada pelo STF.

Tanto o ministro Barroso quanto o ministro Fachin ressaltaram que, quando o Supremo declara a constitucionalidade de uma lei que cria um tributo, produz para o contribuinte uma norma jurídica nova.

E para isso, o ordenamento prevê algumas regras: a cobrança não pode retroagir para período em que o tributo não existia, e é preciso dar um tempo de transição, para que o contribuinte não seja pego de surpresa.

Assim, a proposta é que a tese só valha a partir da publicação da ata de julgamento e leve em conta o período de anterioridade nonagesimal, para os casos de contribuições sociais, e de anterioridade anual e noventena, para as demais espécies tributárias.

O ministro Gilmar Mendes divergiu especificamente nesse último ponto. Ele entendeu ser desnecessária a aplicação dos princípios da anterioridade anual e da noventena.

Teses
No RE 955.227, o ministro Luís Roberto Barroso propôs duas teses:

As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.

Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das sentenças transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.

No RE 949.297, a tese proposta pelo ministro Luiz Edson Fachin foi:

A eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão.

E a coisa julgada?
Segundo o voto do ministro Barroso, a manutenção da coisa julgada em matéria tributária após o posicionamento do STF em sentido contrário cria ma situação desigual: algumas empresas não precisarão recolher a CSLL, ganhando vantagem competitiva e financeira em relação às demais, o que as permitirá baratear os custos de sua estrutura e produção.

“A coisa julgada não pode servir como salvo conduto inalterável a fim de ser oponível eternamente pelo jurisdicionado somente porque lhe é favorável”, afirmou.

No RE 949.297, a posição do ministro Fachin é análoga. Para ele, a coisa julgada tributária permanece válida enquanto continuarem inalteradas as situações de fato e de direitos que existiam no momento da prolação da sentença.

Se o STF, em decisão de controle concentrado de constitucionalidade, muda essa situação, a coisa julgada deixa de ser válida. Esse entendimento foi acompanhado, até o momento pela ministra Rosa Weber e pelo ministro Dias Toffoli.

Segurança jurídica
Leonardo Freitas de Moraes e Castro, do VBD Advogados, explica que o julgamento, tanto no controle difuso como no controle concentrado, é extremamente polêmico. Para ele, não se trata de defender a imutabilidade do entendimento jurídico — o que, além de utópico, vai contra a própria essência do Direito.

“Trata-se, portanto, de defender a estabilidade da mudança, isto é, como proteger situações já tratadas individualmente pelo Direito sem violá-las, mas ao mesmo tempo adequá-las à nova realidade que surgiu e, assim, adequá-la perante a coletividade”, comenta.

O que se busca, alerta o advogado, é é, no mínimo, evitar alterações abruptas, repentinas e sem a violação de outras garantias fundamentais. Para isso, entende que é importante manter a previsão de respeito a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena.

Já Maria Carolina Sampaio, sócia do GVM Advogados, sustenta que, apesar do caso julgado tratar de matéria tributária, na prática, o que o STF está chancelando é a quebra automática de uma decisão judicial definitiva.

“Qualquer pessoa, seja física ou jurídica, quando obtiver um provimento judicial amparado em determinado argumento, estará sujeita a um entendimento posterior divergente do STF. É uma situação de total insegurança jurídica, que tanto prejudica o ambiente negocial no país. O ideal seria que novos entendimentos do Supremo não se aplicassem a processos já encerrados”, opina.

Clique aqui para ler o voto do ministro Luís Roberto Barroso
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RE 955.227
RE 949.297

Danilo Vital é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 20 de novembro de 2022, 16h35

ARTIGO DA SEMANA – Reforma Tributária de novo?

nov 18,2022 Comentários desativados

João Luís de Souza Pereira

Advogado. Mestre em Direito.

Professor convidado da Pós-graduação da FGV Direito Rio

Professor convidado do IAG/PUC-Rio

Artigo do Fernando Facury Scaff publicado nesta semana, defendendo tese acerca da intenção de tributação dos lucros e dividendos, trouxe o tema da Reforma Tributária novamente à tona. Reforma Tributária também tem sido assunto pautado pela imprensa no acompanhamento dos trabalhos da Equipe de Transição do novo governo federal. A senadora Simone Tebet e o Vice-presidente eleito igualmente abordaram a Reforma em suas entrevistas à jornalista Miriam Leitão neste semana.

Reforma Tributária é tema presente em toda fase de transição de governos. Governo sai, governo entra, e a Reforma Tributária toma conta do noticiário. Não é preciso muito esforço para lembrar que Lula, Dilma e Bolsonaro/Paulo Guedes abordaram o assunto na fase que antecedeu o início dos mandatos.

Já afirmamos aqui que é bastante improvável que o próximo governo aprove uma Reforma Tributária. Aliás, o mesmo clima de urgência na aprovação da Reforma esteve presente nos governos Lula, Dilma e Bolsonaro e nada aconteceu, além de propostas.

Muito cá entre nós, é mais fácil o Brasil devolver o 7 x 1 à Alemanha na Copa do Qatar do que o governo eleito aprovar uma Reforma Tributária ao longo do próximo mandato.

De todo modo, uma coisa é certa: se a Reforma não for aprovada nos mágicos primeiros 100 dias, nada acontecerá nos 1.200 restantes.

A propósito, as Propostas de Reforma Tributária mais maduras que tramitam no Legislativo não farão as necessárias mudanças no Sistema Tributário Nacional. Ao contrário, as PECs 45/2019 e 110/2019, bem como PL 3887/2020, mais parecem um puxadinho, uma meia sola – diriam os mais antigos, na exata medida em que não propõem uma solução definitiva para alterar o complexo Sistema Tributário Nacional.

Da Administração que se despede do poder pra cá, ainda não apareceu uma proposta de emenda constitucional corajosa o suficiente para dar um basta ao IPI, ICMS, ISS, PIS, COFINS e CIDE, transformando-os num só tributo, ainda que com alíquotas seletivas, mas verdadeira e amplamente não-cumulativo.

Também não se verifica uma proposta que, além de criar um IVA, também contemple a desoneração da folha de salários, acabe com as múltiplas incidências tributárias sobre as importações e garanta a livre desoneração das exportações, esta última sem mecanismos complexos e quase inacessíveis de ressarcimento.

Na verdade, mais importante do que discutir uma Reforma Tributária – que a experiência mostra que não será aprovada – é enfrentar o enorme desafio de aperfeiçoamento da tributação através de leis ordinárias.

O próximo governo precisar debater com o Congresso sobre uma solução perene para tributação dos combustíveis, pondo fim ao contencioso judicial deflagrado recentemente sobre a matéria.

Executivo e Legislativo precisam conversar e produzir uma norma para incluir o devedor de créditos não constituídos e não inscritos em dívida ativa num programa de regularidade fiscal, com prazo certo e condições bem definidas.

Cabe ao novo governo e à norma legislatura definir um norma que bonifique o bom pagador de tributos, de preferência com eficácia nacional.

A nova Administração tem a obrigação de apresentar uma solução justa, equilibrada e eficaz para aumentar o nível de recuperação de créditos tributários inscritos em dívida ativa.

A ampla compensação tributária e a livre transferência de créditos decorrentes de indébitos tributários precisa deixar de ser um tabu.

O país precisa de um Código de Processo Tributário e os órgãos administrativos de função judicante devem ser prestigiados, com melhor remuneração de seus membros para afastar as nefastas influências negativas e espancar o fantasma da corrupção que volta e meia aparece no noticiário.

Só é cabível discutir Reforma Tributária após a superação dos desafios impostos pela legislação infraconstitucional.

Se não for assim, melhor deixar o Sistema Tributário Nacional como está. Afinal, como sempre repetiam os saudosos e queridos Osiris Lopes Filho e Geraldo Ataliba, imposto bom é imposto velho.

Categoria Contribuições sociais