O Supremo Tribunal Federal retomou na sexta-feira (18/11) o julgamento que vai definir se a mudança jurisprudencial da corte em temas tributários gera a quebra automática do trânsito em julgado de casos anteriores decididos em sentido contrário.

O tema está em apreciação em dois recursos no Plenário virtual, em sessão até a próxima sexta-feira (25/11). Como mostrou a ConJur, o julgamento é muito aguardado devido aos amplos impactos na segurança jurídica e na forma de atuação do Fisco perante os contribuintes.

Um dos casos (RE 955.227), de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, discute o que acontece com a decisão tributária definitiva quando o STF, em um novo acórdão, se pronuncia em sentido contrário — ou seja, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade.

O outro (RE 949.297), de relatoria do ministro Luiz Edson Fachin, aborda o que acontece com a decisão tributária transitada em julgado quando, posteriormente, o STF declarar que tal tributo é, na verdade, constitucional — neste caso, quando há controle concentrado de constitucionalidade.

Até o momento, ambos os relatores concordam que a mudança jurisprudencial do STF gera a quebra automática do trânsito em julgado de casos anteriores decididos em sentido contrário. Não seria necessário, portanto, o ajuizamento de ação rescisória.

O julgamento dos dois recursos foi retomado com voto-vista do ministro Gilmar Mendes, que a princípio se posicionou contra a quebra da coisa julgada tributária, mas mudou de posição no intuito de conferir segurança jurídica e sinalização de aplicação das teses propostas.

Ambos tratam da cobrança da Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL), tributo instituído pela Lei 7.689/1988 e cuja incidência foi inicialmente afastada por decisões judiciais sob o fundamento de que só poderia ser criado e por meio de lei complementar.

A partir de 1992, o STF passou a proferir decisões individuais declarando a constitucionalidade da CSLL. Mas foi apenas a partir de 2007, após a instauração da sistemática da repercussão geral, que o Supremo julgou o tema com eficácia erga omnes (para todos), na ADI 15, confirmando essa posição.

A União passou a entender que todos deveriam pagar a contribuição, inclusive aqueles que já tinham decisão transitada em julgado afastando a incidência do tributo. Já os contribuintes defenderam a prevalência da coisa julgada.

Modulação e divergência
Até o momento, também votaram pela quebra da coisa julgada os ministros Dias Toffoli, Rosa Weber e Alexandre de Moraes. No novo voto-vista, o ministro Gilmar Mendes apresentou uma divergência parcial, baseada na proposta de modulação dos efeitos da tese a ser aprovada pelo STF.

Tanto o ministro Barroso quanto o ministro Fachin ressaltaram que, quando o Supremo declara a constitucionalidade de uma lei que cria um tributo, produz para o contribuinte uma norma jurídica nova.

E para isso, o ordenamento prevê algumas regras: a cobrança não pode retroagir para período em que o tributo não existia, e é preciso dar um tempo de transição, para que o contribuinte não seja pego de surpresa.

Assim, a proposta é que a tese só valha a partir da publicação da ata de julgamento e leve em conta o período de anterioridade nonagesimal, para os casos de contribuições sociais, e de anterioridade anual e noventena, para as demais espécies tributárias.

O ministro Gilmar Mendes divergiu especificamente nesse último ponto. Ele entendeu ser desnecessária a aplicação dos princípios da anterioridade anual e da noventena.

Teses
No RE 955.227, o ministro Luís Roberto Barroso propôs duas teses:

1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.

• Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das sentenças transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.

No RE 949.297, a tese proposta pelo ministro Luiz Edson Fachin foi:

• A eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão.

E a coisa julgada?
Segundo o voto do ministro Barroso, a manutenção da coisa julgada em matéria tributária após o posicionamento do STF em sentido contrário cria ma situação desigual: algumas empresas não precisarão recolher a CSLL, ganhando vantagem competitiva e financeira em relação às demais, o que as permitirá baratear os custos de sua estrutura e produção.

“A coisa julgada não pode servir como salvo conduto inalterável a fim de ser oponível eternamente pelo jurisdicionado somente porque lhe é favorável”, afirmou.

“Alterado o contexto fático e jurídico, com o pronunciamento desta Corte em repercussão geral ou em controle concentrado, os efeitos das sentenças transitadas em julgado em relações de trato sucessivo devem a ele se adaptar”, disse.

No RE 949.297, a posição do ministro Fachin é análoga. Para ele, a coisa julgada tributária permanece válida enquanto continuarem inalteradas as situações de fato e de direitos que existiam no momento da prolação da sentença.

Se o STF, em decisão de controle concentrado de constitucionalidade, muda essa situação, a coisa julgada deixa de ser válida. Esse entendimento foi acompanhado, até o momento pela ministra Rosa Weber e pelo ministro Dias Toffoli.

Segurança jurídica
Leonardo Freitas de Moraes e Castro, do VBD Advogados, explica que o julgamento, tanto no controle difuso como no controle concentrado, é extremamente polêmico. Para ele, não se trata de defender a imutabilidade do entendimento jurídico — o que, além de utópico, vai contra a própria essência do Direito.

“Trata-se, portanto, de defender a estabilidade da mudança, isto é, como proteger situações já tratadas individualmente pelo Direito sem violá-las, mas ao mesmo tempo adequá-las à nova realidade que surgiu e, assim, adequá-la perante a coletividade”, comenta. 

O que se busca, alerta o advogado, é é, no mínimo, evitar alterações abruptas, repentinas e sem a violação de outras garantias fundamentais. Para isso, entende que é importante manter a previsão de respeito a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena.

Já Maria Carolina Sampaio, sócia do GVM Advogados, sustenta que, apesar do caso julgado tratar de matéria tributária, na prática, o que o STF está chancelando é a quebra automática de uma decisão judicial definitiva. 

“Qualquer pessoa, seja física ou jurídica, quando obtiver um provimento judicial amparado em determinado argumento, estará sujeita a um entendimento posterior divergente do STF. É uma situação de total insegurança jurídica, que tanto prejudica o ambiente negocial no país. O ideal seria que novos entendimentos do Supremo não se aplicassem a processos já encerrados”, opina.

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RE 955.227
RE 949.297

Danilo Vital é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 20 de novembro de 2022, 16h35