João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A condenação em honorários de sucumbência nas execuções fiscais é um tema que não se restringe aos advogados. Os executados também têm muito interesse nesta discussão. 

Honorários de sucumbência são uma das parcelas devidas pela parte vencida numa demanda judicial.

Consequentemente, só devem ser devidos honorários sucumbenciais se houver discussão judicial e se parte não lograr êxito na discussão.

Este detalhe é importante porque a Fazenda Pública cobra honorários independentemente do ajuizamento da execução fiscal, conforme autoriza o encargo legal de 10% previsto no art. 3º, do Decreto-Lei nº 1.569/77, de discutível legalidade.

É importante lembrar que, após longa reivindicação, os advogados viram publicado o art. 85, §3º, do Código de Processo Civil, que passou a estabelecer critérios objetivos para a fixação de honorários nas causas em que a Fazenda Pública for vencida, prevendo como regra a incidência dos honorários sobre o proveito econômico ou valor da causa, afastando-se a fixação de honorários por equidade.

A aplicação do artigo 85, §3º, do CPC, ganhou reforço com a compreensão do Tema 1076 dada pelo STJ^[1], embora a mesma discussão tenha sido submetida à apreciação do STF no Tema 1255, ainda sem julgamento. 

Ainda no STJ, é preciso destacar a Súmula nº 421, segundo a qual “É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade”.

Apesar de trazer boas notícias para os advogados, o STJ proferiu decisão recente contrária à lei e à sua própria jurisprudência.

Trata-se do julgamento dos Embargos de Divergência 1.880.560, através do qual a Primeira Seção do STJ concluiu que o § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que a parte executada objetivar somente a exclusão do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum. 

A decisão do STJ é ilegal porque o proveito econômico decorrente da exclusão do executado é inequívoco: o valor do próprio crédito objeto da execução fiscal.

Ora, se a parte se insurgiu contra sua inclusão no polo passivo da execução fiscal é porque não concorda com o fato de ser chamada a pagar a totalidade da dívida!

Exatamente por isso, o próprio STJ, por diversas vezes, afirmou que o proveito econômico numa execução fiscal corresponde ao valor do crédito tributário atualizado^[2] que, por um acaso, é o valor dado à causa.

E o valor da causa, como prevê o art. 85, §3º, do CPC, é o segundo critério objetivo para a incidência dos honorários de sucumbência.

Consequentemente, afastar a condenação em honorários pela justificativa de ausência de proveito econômico é contrariar a lei e violar a jurisprudência consolidada sobre a matéria.

Mais grave ainda são as consequências de ordem prática em razão deste equivocado entendimento.

Apesar da lei prever que a inscrição em dívida ativa é ato de controle da legalidade do lançamento tributário, não raro as procuradorias  promovem a inscrição de créditos prescritos, cujas normas foram declaradas inconstitucionais ou de quem não é o correto devedor.

A partir do momento em que a consequência pela cobrança indevida passa a ser acompanhada de condenações ao pagamento de honorários de sucumbência por equidade (e de valor irrisório), não haverá qualquer desestímulo ao ajuizamento de execuções fiscais sem prévio controle da legalidade do lançamento.

Ademais, se as execuções fiscais são as principais responsáveis pelo elevado volume do processos em tramitação no Poder Judiciário, a Justiça deveria impor severos ônus ao ajuizamento indevido, mas não é esta a lição que o STJ está proporcionando…   

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^[1] i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

^[2] “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. PROVEITO ECONÔMICO. APURAÇÃO À LUZ DAS PECULIARIDADES DA LIDE. REVISÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Nos embargos à execução, o valor da causa deve ser equivalente à parte do crédito impugnado e o montante que for decotado da execução fiscal é o proveito econômico obtido ela parte embargante. 2. No caso dos autos, o Tribunal de Justiça fixou a verba honorária de sucumbência sobre o valor dado aos embargos à execução fiscal e a parte recorrente considera que deveria ter sido utilizado o valor do proveito econômico (valor corrigido do crédito tributário estadual objeto da execução fiscal). 3. Se depreende do acórdão que, em razão das circunstâncias do caso concreto, o valor da causa reflete justamente o proveito econômico. Revisitar a conclusão de que, no caso em apreço, o valor da causa reflete adequadamente o proveito econômico obtido, implicaria incursão fático-probatória, vedada em recurso especial pela súmula 7/STJ. 4. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp 1837626 / RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 26/05/2021) 

“PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO. ACOLHIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. PERCENTUAL SOBRE O VALOR DECOTADO. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 85, dedicou amplo capítulo aos honorários advocatícios, estabelecendo novos parâmetros objetivos para a sua fixação, com a estipulação de percentuais mínimos e máximos sobre a dimensão econômica da demanda (§ 2o), inclusive nas causas que envolvem a Fazenda Pública (§ 3o), de modo que, na maioria dos casos, a avaliação subjetiva dos critérios legais a serem observados pelo magistrado servirá apenas para que ele possa justificar o percentual escolhido dentro do intervalo permitido. 2. Nesse novo regime, a fixação dos honorários advocatícios mediante juízo de equidade ganhou caráter residual, a ser exercido nas causas de inestimável ou irrisório proveito econômico (art. 85, § 8o). 3. Hipótese em que o significativo proveito econômico obtido em caráter definitivo com o acolhimento da exceção de pré́- executividade é perfeitamente identificável e quantificável, concernente ao decote do excesso de juros moratórios indevidamente cobrados, de modo que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados com base em percentual incidente sobre o referido sucesso alcançado (§ 3o), não havendo espaço para o arbitramento mediante apreciação equitativa (§ 8o). 4. Agravo interno desprovido.” (AgInt no REsp 1879418 / SP, Rel. Min. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 06/04/2021) 

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DO FEITO EM RAZÃO DA ANULAÇÃO DAS INSCRIÇÕES EM DÍVIDA ATIVA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVEITO ECONÔMICO ESTIMÁVEL. LIMITES E CRITÉRIOS DOS §§ 2o E 3o DO ART. 85 DO CPC/2015. APLICABILIDADE. I – De acordo com a jurisprudência do STJ, entende-se que o proveito econômico obtido pelo contribuinte é o próprio valor da execução fiscal, tendo em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado caso a demanda judicial prosseguisse regularmente. Precedentes: REsp n. 1.657.288/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 2/10/2017; REsp n. 1.671.930/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 27/6/2017, DJe 30/6/2017. II – Agravo interno improvido.” (AREsp no 1362516 / MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe: 11/12/2018) 

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. ALEGAÇÃO GENÉRICA. 

FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. AJUIZAMENTO DO FEITO EXECUTIVO APÓS ADESÃO A PARCELAMENTO, COM A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUSPENSA. EXTINÇÃO DO FEITO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVEITO ECONÔMICO ESTIMÁVEL. LIMITES E CRITÉRIOS DOS §§ 2o E 3o DO ART. 85 DO CPC/2015. APLICABILIDADE. 1. “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia” (Súmula 284/STF). 2. Na hipótese, a extinção da execução fiscal deu-se em decorrência do ajuizamento da demanda com a exigibilidade do crédito suspensa, nos termos do art. 151, VI, do CTN, tendo em vista a adesão da recorrente a programa de parcelamento. 3. Assim, não havendo justa causa para a deflagração da execução fiscal, é possível estimar o proveito econômico experimentado pela parte executada que, nessa hipótese, corresponde ao valor do crédito cobrado. Em consequência, não incide a previsão contida no § 8o do art. 85 do CPC/2015, como entenderam as instancias ordinárias, sendo imperativa a observância das regras previstas nos §§ 2o e 3o do referido dispositivo legal. Nesse sentido: REsp 1671930/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017. 4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 1657288/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/9/2017, DJe 2/10/2017)