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ICMS-Difal não compõe base de cálculo do PIS e da Cofins

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A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que o Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal) não compõe as bases de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), por não ter a natureza de faturamento ou receita bruta.

Com esse entendimento, o colegiado reconheceu a uma empresa o direito de não incluir essa diferença de alíquotas nas bases de cálculo do PIS e da Cofins, bem como compensar os valores indevidamente recolhidos.

“O ICMS-Difal tem por finalidade promover a igualdade tributária entre os estados, mecanismo que se tornou necessário em razão da elevação das vendas em e-commerce. Logo, trata-se de uma aplicação de percentual de alíquota em compra ou venda interestadual, traduzindo-se em mera modalidade de cobrança do tributo”, disse a relatora do caso, ministra Regina Helena Costa.

Difal é parte da sistemática de cálculo do ICMS e evita guerra fiscal

A ministra explicou que o Difal (previsto no artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, da Constituição Federal) corresponde à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a do remetente, nos casos em que uma pessoa jurídica realiza operação interestadual e o estado de destino exige uma alíquota interna superior à do estado de origem. 

Essas variações – ressaltou – são uma característica marcante do tributo estadual, pois cada ente é competente para definir suas alíquotas, gerando, assim, uma diversidade significativa no valor a ser recolhido pelo contribuinte. De acordo com a ministra, o Difal é um mecanismo importante para evitar guerra fiscal entre os estados.

“Tal modalidade de exação aponta o fornecedor como responsável em adimplir a totalidade do tributo, repassando ao estado do destino o quantum referente ao Difal, ou seja, a diferença entre a alíquota interna do estado de origem e a alíquota interestadual”, destacou.

Segundo a relatora, o Difal não é uma nova modalidade de tributo, mas parte da sistemática de cálculo do ICMS, com idênticos aspectos material, espacial, temporal e pessoal, diferenciando-se tão somente quanto ao acréscimo de alíquota em contextos de operações interestaduais.

Conceito de faturamento adotado na legislação não abrange o ICMS

Regina Helena Costa lembrou que o PIS e a Cofins surgiram para financiar a seguridade social, tendo como base de cálculo o faturamento. Após a edição da Emenda Constitucional 20/1998, foram promulgadas as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, segundo as quais as duas contribuições têm como fato gerador o faturamento mensal, que corresponde ao “total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”.

A ministra explicou ainda que as duas leis definem a expressão “total das receitas” como sendo “a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica”. Dessa forma, para a magistrada, o conceito de faturamento adotado na legislação sobre as contribuições “não abrange a inclusão do ICMS”.

A relatora ressaltou que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor as bases de cálculo do PIS e da Cofins. “Considerar o ICMS para esse fim significa admitir a incidência de contribuições sociais sobre imposto devido a unidade da federação”, avaliou.

Em seu voto, a ministra relembrou que tanto o Supremo Tribunal Federal – no julgamento do Tema 69 – quanto o STJ – no Tema 1.125 – já se posicionaram no sentido de que o ICMS não compõe as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, seja no regime próprio, seja no contexto da substituição tributária progressiva, pois o valor respectivo não constitui receita do contribuinte, mas mero ingresso financeiro em caráter não definitivo, o qual deve ser posteriormente repassado aos cofres estaduais.

Leia o acórdão no REsp 2.128.785.

Fonte: Notícias do STJ

Compensação de créditos de ICMS não isenta estado de repassar percentual a municípios, decide STF

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Os valores compensados devem ser considerados como receita efetiva do tributo.

Por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que créditos de precatórios com o Estado do Amazonas utilizados para abater dívidas com o ICMS devem ser considerados como receita efetiva do tributo. Assim, devem entrar no cálculo do valor a ser repassado aos municípios (25% da arrecadação total).

O regime de precatórios é a forma prevista na Constituição Federal para o pagamento de dívidas do poder público decorrentes de condenações judiciais. Os valores devem ser incluídos no orçamento e pagos em ordem cronológica.

A questão foi debatida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4080, apresentada pelo Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) sob o argumento de que a compensação, prevista na lei estadual 3.062/2006, quebraria a ordem cronológica de apresentação de precatórios, afetando a isonomia entre credores.

Em seu voto, o ministro Nunes Marques (relator) afastou essa alegação, mas observou que a extinção do crédito tributário por compensação implica, obrigatoriamente, aumento de receita e impõe ao estado o dever de entregar aos municípios sua cota na arrecadação do tributo, o que não é previsto na lei amazonense.

O relator destacou que, para compatibilizar a norma com a Constituição Federal, é necessário dar a interpretação de que a compensação de créditos de ICMS com precatórios não isenta o Estado de repassar aos municípios o percentual de 25% dos valores arrecadados com o tributo.

A decisão, tomada na sessão virtual encerrada em 5/11, segue o entendimento já firmado pelo STF na ADI 3837.

Fonte: Notícias do STF

STJ determina a exclusão do Difal do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins

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Questão foi definida em um rápido julgamento realizado pelos ministros da 1ª Turma

Os contribuintes venceram, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), uma discussão tributária relevante, relacionada à chamada “tese do século”. Os ministros da 1ª Turma, em um rápido julgamento realizado na terça-feira, 12, entenderam que o diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Essa é mais uma das “teses filhotes” da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais – a “tese do século” -, determinada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2017. Em pelo menos outras duas discussões similares, no STJ, os contribuintes saíram vencedores – o placar, porém, nos tribunais superiores é desfavorável às empresas.

No fim de 2023, a 1ª Seção, que reúne as turmas de direito público (a 1ª e a 2ª), decidiu que o ICMS recolhido pelo regime de substituição tributária – o ICMS-ST – deve ser excluído do cálculo do PIS e da Cofins (REsp 1896678 e REsp 195826). Antes, os ministros entenderam que créditos presumidos de ICMS não integram a base de cálculo das contribuições sociais (EREsp 1517492). O tema, porém, também está na pauta do Supremo Tribunal Federal (STF).

O julgamento agora, na 1ª Turma, é importante também porque os ministros levaram em consideração que se trata de uma questão infraconstitucional – ou seja, de competência do STJ. Na 2ª Turma, em outro recurso (REsp 2133501) analisado recentemente, os ministros entenderam de forma diversa, de que o tema deveria ser levado ao STF.

Na 1ª Turma, o julgamento foi rápido. A relatora, ministra Regina Helena Costa, destacou que a questão era inédita. “É um inédito bem balizado já pela jusrisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta própria Corte”, disse ela. “O Supremo já havia entendido no Tema 69 [tese do século] que o ICMS não se inclui nas bases de cálculo dessas contribuições. E esse é mais um ‘filhote’”, acrescentou a ministra, que garantiu ao contribuinte no caso, a Teracom Telemática, a compensação dos valores recolhidos indevidamente (REsp 2128785). Maurício Levenzon Unikowski, do escritório Unikowski Advogados, que representa a Teracom Telemática, recebeu a decisão com surpresa. Segundo ele, os recursos de outros processos envolvendo o tema não eram analisados no mérito pelo STJ. O STF, acrescenta, diz que a questão é infraconstitucional e o STJ defendia, até então, que é constitucional.

“Foi o primeiro processo julgado no mérito”, diz ele, que considera o julgamento um importante precedente. Para o advogado, esse tema ainda deverá ser enfrentado pela 2ª Turma do STJ e, se houver divergência, pela 1ª Seção. “Não faz sentido a inclusão do ICMS-Difal [diferença entre as alíquotas interna e interestadual devida nas operações interestaduais] da base de cálculo do PIS e da Cofins.” Decisão pode gerar impacto significativo para os contribuintes” — Eduardo Pugliese

O tributarista Leonardo Andrade, do ALS Advogados, também destaca que o STJ tinha, até então, o entendimento de que a matéria seria constitucional e, portanto, de competência do STF. O Supremo, contudo, acrescenta, posicionou-se que o julgamento da questão exigiria exame da legislação infraconstitucional, o que, provavelmente, fez com que a 1ª Turma reconsiderasse a posição inicial para analisar omérito da controvérsia. “No julgamento, a ministra relatora destacou que, embora o tema seja inédito na turma, cuida-se de um desdobramento do Tema 69/STF, pelo qual se concluiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins”, afirma. “O que se observa é uma mudança de entendimento na própria 1ª Turma sobre o caráter infraconstitucional da discussão pautada sobretudo em decisões recentes do STF.”

O advogado destaca que foi considerado que o Difal é um mero complemento do ICMS cobrado pelo Estado de origem da mercadoria por parte do Estado de destino e que a conclusão do julgamento do STF se aplica, ou seja, de que o valor correspondente não deve integrar a base do PIS/Cofins porque não constitui receita nem faturamento. “A decisão é importante para uniformizar os entendimentos dos TRFs [Tribunais Regionais Federais] sobre o tema, evitando decisões conflitantes sobre a mesma matéria”, diz Andrade.

Na análise Eduardo Pugliese, do sócio do Schneider Pugliese Advogados, “a decisão da 1ª Turma, ao excluir o ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da Cofins, pode gerar impacto significativo para os contribuintes, na medida em que abre precedentes para pedidos de compensação de valores indevidamente recolhidos e influencia discussões sobre a estrutura das bases tributárias dessas contribuições, reduzindo a carga tributária sobre empresas ao eliminar o ICMS-Difal do cálculo”.

Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirma que acompanha os casos conhecidos como “teses filhotes” do Tema 69/RG e reforça “que vem adotando as providências processuais cabíveis, atenta a seus desdobramentos e seguindo a política institucional de redução de litigiosidade e de respeito aos precedentes vinculantes estabelecidos pelas Cortes superiores”.

Fonte: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2024/11/14/stj-determina-a-exclusao-do-difal-do-icms-da-base-de-calculo-do-pis-cofins.ghtml

Estados trocam incentivos fiscais de ICMS para empresas fugirem de tributação federal

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Caso mais recente é o do Espírito Santo, que cita em lei a jurisprudência do STJ como motivador

Os Estados iniciaram uma revisão da política de incentivos fiscais de ICMS após a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que distinguiu o crédito presumido dos outros tipos de benefícios fiscais, isentando-o de tributação. O caso mais recente é o do Espírito Santo, que mudou o incentivo “estorno de débito” na saída de mercadorias para crédito presumido, em favor das 1,5 mil atacadistas da região.

O governo capixaba, ao modificar o Programa de Desenvolvimento e Proteção à Economia do Estado do Espírito Santo (Compete-ES) pela Lei nº 207/2024, inclusive cita a jurisprudência do STJ como motivador. A carga tributária foi mantida em 1,1%.

O Distrito Federal também fez alteração no mesmo sentido, por meio da Portaria nº 369. Antes, concedia 80% de redução de base de cálculo de ICMS e, agora, concede crédito presumido às empresas. A medida beneficia especificamente concessionárias de transporte sobre operações com óleo diesel. O mapeamento foi feito pelos escritórios Machado Meyer e Severien Andrade Advogados (SAADV).

A mudança, segundo advogados, dá mais segurança jurídica e conforto aos contribuintes para se defenderem de uma eventual cobrança da União. Isso porque através da Lei nº 14.789/2023, conhecida como a Lei das Subvenções, o governo federal passou a tributar todos os benefícios fiscais de ICMS desde o início deste ano. Porém, por conta de precedentes no STJ, algumas empresas têm conseguido afastar o recolhimento do Imposto de Renda (IRPJ) e a CSLL sobre o crédito presumido.

Recentemente, a Receita Federal publicou um comunicado sobre a questão. Para o órgão, apenas uma parcela dos créditos presumidos de ICMS pode ser excluída da base de cálculo dos tributos federais, o que, para advogados, desrespeita a jurisprudência do STJ. O comunicado do órgão também entende que outros tipos de benefícios – como isenção, diferimento, e redução de base de cálculo – não são subvenções de investimento, mas devem ser tributadas.

A substituição feita pelo governo capixaba ocorreu no programa Compete-ES, criado em 2016 pela Lei nº 10.568. Ao promulgar a nova legislação, o governador, Renato Casagrande (PSB), disse que a medida evita “uma eventual fuga de investimentos” e mantém a confiança do setor atacadista no Estado.

Em nota, a Secretaria da Fazenda (Sefaz) do Espírito Santo diz que a mudança “não irá gerar impacto na arrecadação do Estado, pois altera apenas a sistemática de tributação do benefício do Compete Atacadista, mantendo a mesma carga

tributária”.

A alteração, para o órgão, melhora o ambiente de negócios e traz “segurança jurídica para os atacadistas, tendo em vista que a jurisprudência do STJ possibilita a exclusão da receita de benefício de crédito presumido da base de cálculo para fins de incidência de IR e CSLL”.

A modificação, afirmam tributaristas, não gera efeitos contábeis tão díspares nem compromete o orçamento estadual.

Contabilmente, o estorno de um débito e a cessão de um crédito trazem o mesmo efeito na cadeia produtiva, segundo André Menon, sócio do Machado Meyer. “Seja estorno de débito ou crédito presumido, a sistemática e a mecânica do benefício fariam com que houvesse a aplicação do Tema 1182 de que não deveria ser submetido à tributação de IRPJ e CSLL”, afirma ele, citando o julgamento no STJ que ocorreu em abril de 2023 (REsp 1945110 e REsp 1987158).

Mas alterar o nome do incentivo facilita a vida dos contribuintes quando se depararem com juízes que tenham uma interpretação mais literal do precedente da Corte. “Se o julgador não se debruça sobre o mecanismo e se tem uma interpretação literal, poderia sujeitar a tributação”, completa Menon. O advogado André Buttini de Moraes, sócio do Buttini Moraes, diz que o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), no qual o Espírito Santo está abarcado, tinha decisões contra contribuintes, vedando a equiparação. “O tribunal entendeu que a decisão do STJ não entrou nessa questão de estorno de débito, ele reconheceu a não incidência de IRPJ e CSLL para crédito presumido e outorgado, que por mais que seja outra tipologia, o efeito contábil e fiscal é semelhante”, diz. Moraes critica essas decisões do TRF-2. “O que o STJ disse foi que se o Estado dá um benefício para o contribuinte que reduz o montante a pagar na forma de crédito presumido, a União não pode tributar esse valor, pois estaria se aproveitando indevidamente de uma parte desse benefício”, afirma. “A razão de decidir do estorno de débito seria igual.” André Menon diz que os Estados estão permitidos tanto a postergar quanto alterar os benefícios fiscais – previsão que consta na Lei Complementar nº 160/2017 e no convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) nº 190/2017.

No caso do Espírito Santo, havia a particularidade de a mudança ser mais fácil, por conta da semelhança na sistemática. Outros Estados devem observar o impacto que poderia gerar no caixa, considerando o crédito a ser gerado.

Para Buttini de Moraes, o Estado, em tese, não teria essa autonomia. “Um benefício novo teria que estar submetido à aprovação prévia do Confaz, exceto se for uma ‘cola’ de algum benefício concedido por um Estado da mesma região”, diz. No caso do Espírito Santo, não houve uma alteração econômica, mas jurídica. “Pode haver questionamento”, afirma o advogado, acrescentando que não há precedentes para se tomar como parâmetro.

Os tributaristas também não veem que a alteração do governo capixaba possa atrair novas empresas para o Estado, mas manter as que já estão lá. Isso porque existem outras variáveis a serem consideradas numa eventual mudança de planta industrial ou sede da companhia, como custos logísticos e a própria reforma tributária, que extinguirá os benefícios fiscais de ICMS. “Não dá para cravar que a alteração por si só vai atrair investimento, mas que vai gerar juridicamente mais conforto, isso é fato”, diz Fernando Andrade, sócio do Severien Andrade Advogados. Procurado pelo Valor, o governo do DF não deu retorno até o fechamento da edição.

Fonte: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2024/11/12/estados-trocam-incentivos-fiscais-de-icms-para-empresas-fugirem-de-tributacao-federal.ghtml

É possível ação rescisória para adequar decisão transitada em julgado ao Tema 69 do STF

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Ao julgar o Tema 1.245, sob o rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou a tese de que, “nos termos do artigo 535, parágrafo 8º, do Código de Processo Civil (CPC), é admissível o ajuizamento de ação rescisória para adequar julgado realizado antes de 13/5/2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69/STF – repercussão geral”.

A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 69 diz respeito à exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) da base de cálculo das contribuições ao Programa de Integração Social (PIS) e ao Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep), além da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Decisões devem estar alinhadas com entendimentos atuais do STF

O ministro Gurgel de Faria, cujo voto prevaleceu na Primeira Seção do STJ, destacou que o artigo 535, parágrafos 5º e 8º, do CPC estabelece uma hipótese específica para o ajuizamento da ação rescisória: quando há decisão transitada em julgado que contrarie posição vinculante estabelecida posteriormente pelo STF.

De acordo com o ministro, o dispositivo legal permite a revisão de decisões que, apesar de julgadas conforme o entendimento da época, estão em desconformidade com as novas orientações fixadas pelo STF, tanto no controle de constitucionalidade concentrado quanto no difuso.

“As decisões judiciais devem estar alinhadas com os entendimentos atuais e vinculantes do STF, evitando o conflito entre coisas julgadas e a autoridade das decisões da Suprema Corte”, ressaltou.

Acórdão rescindendo tem o vício da inconstitucionalidade

Quanto ao caso analisado em um dos recursos submetidos ao rito dos repetitivos (REsp2.054.759), Gurgel de Faria observou que o acórdão que se pretende rescindir está “revestido do vício de inconstitucionalidade qualificada”, pois não se encontra em harmonia com os efeitos produzidos pelo Tema 69/STF, especificamente no tocante à modulação trazida pela corte após o trânsito em julgado da ação.

O ministro enfatizou a inaplicabilidade da Súmula 343 e do Tema 136, ambos do STF, já que eles “estão associados à tradicional hipótese de cabimento da rescisória por ofensa a ‘literal disposição de lei’, e não à hipótese de rescisão por coisa julgada inconstitucional”.

Apesar de reconhecer críticas sobre a constitucionalidade do parágrafo 8º do artigo 535 do CPC, Gurgel de Faria explicou que o dispositivo deve ser considerado válido e ser aplicado enquanto não for declarada a sua inconstitucionalidade.

Leia o acórdão no REsp 2.054.759. 

Fonte: Notícias do STJ