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ARTIGO DA SEMANA – Transferência do ICMS em operações interestaduais entre estabelecimentos de um mesmo titular

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Publicado no Diário Oficial do último dia 01/11, o Convênio ICMS 174/2023 disciplina a transferência do ICMS decorrente de operações interestaduais entre estabelecimentos de um mesmo titular[1].

O novo Convênio é consequência do julgamento da ADC 49, cuja incabível modulação dos efeitos já discutimos aqui.

As normas estabelecidas no Convênio ICMS 174/2023 coincidem com aquilo que se poderia imaginar sobre a disciplina da matéria e não discrepam daquilo que vários Estados já estabelecem.

Em resumo, o Convênio estabelece que o valor do ICMS a ser transferido corresponderá  ao resultado da aplicação de percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS, definidas nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição.

Também há previsão de obrigatoriedade do débito na escrituração do estabelecimento remetente, mediante o registro do documento no Registro de Saídas e, obviamente, de crédito na escrituração do estabelecimento destinatário, mediante o registro do documento no Registro de Entradas.

Obviamente, o estabelecimento remetente deverá emitir documento fiscal com o destaque do ICMS em cada operação.

A exemplo do que ocorre em vários Estados, o novo Convênio dispõe que a alíquota deverá incidir sobre: (I) o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; (II) o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento ou (III) tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento.

Evidentemente, a disciplina de como deve ser transferido o ICMS decorrente de operações interestaduais entre estabelecimentos de um mesmo titular envolve, como visto, normatização de várias obrigações tributárias acessórias.

Consequentemente, trata-se de matéria que foge à competência do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Na verdade, a previsão de tais obrigações caberia a ato infralegal de cada um dos Estados e do DF, jamais sendo necessária a edição de um Convênio ICMS.

Mais uma vez aparece o CONFAZ disciplinando o que não deveria…

[1] CONVÊNIO ICMS Nº 174, DE 31 DE OUTUBRO DE 2023

Publicado no DOU de 01.11.2023

Dispõe sobre a remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

O Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, na sua 382ª Reunião Extraordinária, realizada em Brasília, DF, nos dias 27 e 31 de outubro de 2023, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, nos arts. 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), no inciso II do § 6º do art. 20 e no § 3º do art. 21, ambos da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, e, ainda, em atenção ao determinado pelo Supremo Tribunal Federal – STF – por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, resolve celebrar o seguinte

CONVÊNIO

Cláusula primeira Na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, é obrigatória a transferência de crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, hipótese em que devem ser observados os procedimentos de que trata esse convênio.

Cláusula segunda A apropriação do crédito pelo estabelecimento destinatário se dará por meio de transferência, pelo estabelecimento remetente, do ICMS incidente nas operações e prestações anteriores, na forma prevista neste convênio.

§ 1ºO ICMS a ser transferido será lançado:

I – a débito na escrituração do estabelecimento remetente, mediante o registro do documento no Registro de Saídas;

II – a crédito na escrituração do estabelecimento destinatário, mediante o registro do documento no Registro de Entradas.

§ 2º A apropriação do crédito atenderá as mesmas regras previstas na legislação tributária da unidade federada de destino aplicáveis à apropriação do ICMS incidente sobre operações ou prestações recebidas de estabelecimento pertencente a titular diverso do destinatário.

§ 3º Na hipótese de haver saldo credor remanescente de ICMS no estabelecimento remetente, este será apropriado pelo contribuinte junto à unidade federada de origem, observado o disposto na sua legislação interna.

Cláusula terceira A transferência do ICMS entre estabelecimentos de mesma titularidade, pela sistemática prevista neste convênio, será procedida a cada remessa, mediante consignação do respectivo valor na Nota Fiscal eletrônica – NF-e – que a acobertar, no campo destinado ao destaque do imposto.

Cláusula quarta O ICMS a ser transferido corresponderá ao resultado da aplicação de percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS, definidas nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sobre os seguintes valores dos bens e mercadorias:

I – o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;

II – o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;

III – tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento.

§ 1º No cálculo do ICMS a ser transferido, os percentuais de que trata o “caput” devem integrar o valor dos bens e mercadorias.

§ 2º Os valores a que se referem os incisos do “caput” serão reduzidos na mesma proporção prevista na legislação tributária da unidade federada em que situado o remetente nas operações interestaduais com os mesmos bens ou mercadorias quando destinados a estabelecimento pertencente a titular diverso, inclusive nas hipóteses de isenção ou imunidade.

Cláusula quinta A emissão da NF-e a que se refere a cláusula terceira observará as regras atinentes à emissão do documento fiscal relativo a operações interestaduais, sem prejuízo da aplicação de regras específicas previstas na legislação de referência.

Cláusula sexta A utilização da sistemática prevista neste convênio:

I – implica o registro dos créditos correspondentes ao ICMS a que tenha direito o remetente, decorrentes de operações e prestações antecedentes;

II – não importa no cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pela unidade federada de origem, hipótese em que, quando for o caso, deverá ser efetuado o lançamento de um débito, equiparado ao estorno de crédito previsto na legislação tributária instituidora do benefício fiscal.

Cláusula sétima As unidades federadas prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização do disposto neste convênio, condicionando-se a administração tributária da unidade federada de destino ao credenciamento prévio junto à administração tributária de localização do estabelecimento remetente.

Parágrafo único. O credenciamento prévio de que trata esta cláusula não será exigido quando a fiscalização for exercida sem a presença física da autoridade fiscal no local do estabelecimento a ser fiscalizado.

Cláusula oitava Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024.

Presidente do CONFAZ – Fabio Franco Barbosa Fernandes, em exercício, Acre – José Amarísio Freitas de Souza, Alagoas – Marcelo da Rocha Sampaio, Amapá – Robledo Gregório Trindade, Bahia – João Batista Aslan Ribeiro, Ceará – Fabrízio Gomes Santos, Distrito Federal – José Itamar Feitosa, Espírito Santo –Benicio Suzana Costa, Maranhão – Magno Vasconcelos Pereira, Mato Grosso – Fábio Fernandes Pimenta, Mato Grosso do Sul – Miguel Antônio Marcon, Minas Gerais – Luiz Cláudio Fernandes Lourenço Gomes, Pará – René de Oliveira e Sousa Júnior, Paraíba –Bruno de Sousa Frade, Paraná – Roberto Zaninelli Covelo Tizon, Pernambuco –Davi Cozzi do Amaral, Piauí –Maria das Graças Moreira Ramos, Rio de Janeiro –Guilherme Alcantara Buarque de Holanda, Rio Grande do Norte – Luiz Augusto Dutra da Silva, Rio Grande do Sul – Ricardo Neves Pereira, Rondônia – Emerson Boritza, Roraima – Manoel Sueide Freitas, Santa Catarina – Ramon Santos de Medeiros, São Paulo – Luiz Marcio de Souza , Sergipe – Alberto Cruz Schetine, Tocantins – Márcia Mantovani.

Receita Federal contraria decisão do STJ sobre incentivos fiscais de ICMS

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Entendimento está em solução de consulta editada nesta semana pelo órgão

A Receita Federal considera que ainda não é obrigada a seguir a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a tributação de incentivos fiscais de ICMS. Em solução de consulta, o órgão aplica entendimento mais restritivo do que o adotado pelos ministros no julgamento realizado no primeiro semestre. Também destaca que a Medida Provisória no 1.185, de agosto, deverá alterar as regras a partir de 2024.

A questão é relevante porque a União estima que vai deixar de arrecadar, neste ano, R$ 70 bilhões em Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL em razão de empresas estarem abatendo valores relativos a subvenções de ICMS do cálculo desses tributos. On- tem, o ministro da Fazenda, Fernando Haddad, afirmou que essa era umas das dificuldades para a União alcançar a arrecadação almejada.

O entendimento da Receita está na Solução de Consulta Cosit nº 253, de 2023, publicada na segunda-feira. A discussão foi levantada por uma empresa do comércio atacadista de mercadorias em geral da Bahia, beneficiária de subvenção para investimento na forma de créditos presumidos e de redução de base de cálculo do ICMS.

A empresa alegou à Receita que o objetivo implícito do benefício é a implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, no Estado da Bahia, para aumentar a concorrência com atacadistas de fora do Estado, gerar empregos e proteger o comércio local.

Na resposta, a Receita Federal cita a Solução de Consulta no 145, publicada em 2020, antes, portanto, de o STJ julgar o tema, no primeiro semestre deste ano — o que foi feito por meio de recurso repetitivo. Em um primeiro momento, esse julgamento foi festejado pelo Ministério da Fazenda.

Afirma a Receita que a norma “é cristalina” no sentido de que a concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendi- mentos econômicos é um dos requisitos indispensáveis para a aplicação do artigo 30 da Lei no 12.973, de 2014, que afasta a incidência de tributos federais.

Para o órgão, o descumprimento dessa condição impede a exclusão de valores das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente da forma de recebimento da subvenção para investimento. O entendimento, segundo advogados, contraria a posição do STJ, que não exige essa demonstração.

A decisão dos ministros, dizem, permite que a Receita cobre IRPJ e CSLL se verificar, em fiscalização, que os valores do benefício fiscal foram usados para outros fins que não a garantia da viabilidade do empreendimento econômico. Pela legislação, os ganhos com os incentivos têm de ser “registrados em reserva de lucros” e só pode- riam ser usados na própria empresa ou para abater prejuízo fiscal.

Na solução de consulta, a Receita lembra que há recurso pendente de julgamento no STJ e, por isso, não há ainda manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) a respeito. De acordo com a Receita, as decisões do tribunal superior só passam a ter efeito vinculante a partir de norma da PGFN.

Ainda segundo a Receita, está pendente de decisão no Supremo Tribunal Federal (STF) recurso sobre possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins de valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e Distrito Federal.

Pedro Grillo, do escritório Brigagão, Duque Estrada Advogados, critica a posição do órgão, adotada mesmo após o recurso repetitivo do STJ, que criou uma distinção entre crédito presumido e os outros incentivos. “A Receita está mantendo a posição que sempre teve, apesar de haver um repetitivo em sentido contrário”, afirma.

O advogado destaca que a solução de consulta cita a MP que ainda não está produzindo efeitos. “Todo esse entendimento cairá por terra com a MP”, diz. “O texto da medida provisória traz regra muito pior para os contribuintes.”

Para Thais Veiga Shingai, da banca Mannrich e Vasconcelos Advogados, a União tanto discorda da decisão do STJ que, por meio da MP, seriam revogadas as normas vigentes de subvenções para investimento. Elas se tornariam integralmente tributadas (43%) com a possibilidade de o contribuinte pedir a habilitação de seu incentivo e obter crédito fiscal de Imposto de Renda (25%) a depender da avaliação da Receita. “O texto da MP indica que a decisão do STJ não é tão favorável à União.”

Embora a Receita Federal tenha defendido que a decisão do STJ foi favorável a ela, acrescenta a advogada, “na verdade foi desfavorável porque o STJ determinou a aplicação do artigo 30 da Lei no 12.973, que, entre outros elementos, equipara incentivos fiscais a subvenções para investimento, afastando a tributação”. Pela primeira vez, afirma a advogada, a Receita analisou o acórdão do STJ para dizer que não está vinculada. “Mas se a Receita interpretava o acórdão de forma favorável a ela não teria problema nenhum em aplicá-lo ao caso concreto do contribuinte, que tinha crédito presumido de ICMS e redução de base de cálculo”, diz.

Daniel Tessari, do escritório Kincaid Mendes Vianna Advogados, entende que “a solução de consulta cristaliza o cenário de insegurança jurídica”. O advogado destaca que o assunto ainda tem algumas frentes de discussão, com a MP e recursos pendentes nos tribunais.

Em nota ao Valor, a Receita informa que, após a decisão do STJ, buscou orientar a todos. “Inclusive com a possibilidade de regularização antes do início de procedimentos de fiscalização”, diz, acrescentando que, levantamento recente identifica dezenas de procedimentos fiscais em andamento relativos ao tema.

Fonte: Valor Econômico – 01/11/2023

Suspensão por inatividade presumida atinge inscrição estadual de 3,2 mil contribuintes

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A inscrição estadual de 3.291 contribuintes do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) foi suspensa, nesta sexta-feira (27), pela omissão consecutiva na entrega de Guias de Informação e Apuração do ICMS (GIA) dos meses de setembro, outubro e novembro de 2022. 

A medida da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (Sefaz-SP) é conhecida por inatividade presumida. A relação de contribuintes suspensos foi publicada no Diário Oficial do Estado. A notificação pode ser consultada na página do Cadesp do portal da Sefaz-SP, clicando em Mais Informações > Cassação > Quarto processo de 2023 . 

Com o objetivo de manter o cadastro de contribuintes atualizado e confiável, a Sefaz-SP continua rotineiramente efetuando a suspensão de contribuintes por inatividade presumida, em decorrência da falta de cumprimento das obrigações acessórias e do recolhimento do imposto, inclusive para evitar que as inscrições estaduais possam ser utilizadas de forma fraudulenta. 

O contribuinte que desejar restabelecer a eficácia da inscrição tem prazo de 60 dias, contado a partir da data de publicação em Diário Oficial, para apresentar no Posto Fiscal Eletrônico (PFE) as declarações omissas, sob pena de cassação da eficácia de sua inscrição estadual, conforme prevê a Portaria CAT 95/06. 

O restabelecimento da eficácia da inscrição será automático para o contribuinte que entregar as GIAs, sem a necessidade de comparecimento ao Posto Fiscal de vinculação do estabelecimento, caso o cumprimento das obrigações acessórias mencionadas ocorra dentro do prazo de 60 dias.  

Não foram suspensos os contribuintes omissos de GIA que efetuaram o recolhimento do imposto, ou emitiram a NF-e (Modelo 55) ou entregaram os arquivos da EFD – Escrituração Fiscal Digital, do Sintegra ou do REDF (Registro Eletrônico de Documentos Digitais). Entretanto, esses contribuintes continuam sujeitos às penalidades previstas em regulamento devido à falta do cumprimento das obrigações acessórias. 

Confira o número de suspensões por região​​ 

Delegacia Regional Tributária Contribuintes com inscrição suspensa por inatividade presumida 
DRTC-I (São Paulo) 621
DRTC-II (São Paulo) 271
DRTC-III (São Paulo) 433
DRT-2 (Litoral) 174
DRT-3 (Vale do Paraíba) 147
DRT-4 (Sorocaba) 131
DRT-5 (Campinas) 225
DRT-6 (Ribeirão Preto) 195
DRT-7 (Bauru) 104
DRT-8 (São José do Rio Preto) 76
DRT-9 (Araçatuba) 30
DRT-10 (Presidente Prudente) 45
DRT-11 (Marília) 94
DRT-12 (ABCD) 86
DRT-13 (Guarulhos) 211
DRT-14 (Osasco) 268
DRT-15 (Araraquara) 66
DRT-16 (Jundiaí) 114
Total 3.291

ARTIGO DA SEMANA – Reflexos da ADI 5635 nos Fundos de Combate à Pobreza

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

No recente julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5635 (ADI 5635) o Supremo Tribunal Federal concluiu pela constitucionalidade do Fundo Estadual de Estabilização Financeira (FEEF) e de seu sucessor, o Fundo Orçamentário Temporário (FOT)[1].

O STF, contudo, fez duas ressalvas: (i)deve-se afastar qualquer interpretação que vincule as receitas do FEEF/FOT a um programa governamental específico e (ii) há de se garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito para o FEEF/FOT, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos.

Embora o acórdão deste julgamento ainda não esteja disponível, as conclusões da ata de julgamento levam a reflexões importantes sobre o tema.

Uma primeira observação envolve decisões do próprio do STF em relação a outro fundo muito conhecido dos contribuintes, o Fundo Especial de Combate à Pobreza (FECP).

Curiosamente, ao analisar as leis estaduais sobre Fundos de Combate à Pobreza, o STF não cravou a natureza jurídica dos pagamentos realizados pelos contribuintes e destinados a estes Fundos (de combate à pobreza).

Os diversos julgados do STF sobre fundos de combate à pobreza concluíram pela constitucionalidade das normas que os instituíram tão somente porque o tema teria sido “constitucionalizado” pelas Emendas Constitucionais 31/2000 e 42/2003.

Então, não há pronunciamento do STF sobre a natureza jurídica dos pagamentos realizados pelos particulares ao FECP.

Todavia, ao decidir que os recursos do FEEF/FOT não podem ter uma destinação específica, o STF definiu a natureza jurídica dos “depósitos” pagos pelos contribuintes a este fundos: tratam-se, na verdade, de impostos, no mínimo de um adicional do ICMS.

Esta conclusão é óbvia porque, caso se tratasse de outra espécie tributária, o STF não teria feito a ressalva da interpretação conforme à Constituição para afastar a destinação específica do produto da arrecadação dos depósitos para o “FEEF/FOT”.

Exatamente por entender que os “depósitos” ao FEEF/FOT são impostos, é que o STF concluiu pela observância do art. 167, IV, da Constituição, que veda a destinação específica do produto da arrecadação dos impostos.

A obviedade da natureza jurídica de imposto conferida aos “depósitos” para o FEEF/FOT também está na necessidade de observância da não cumulatividade quanto a este tributo.

A propósito, a observância do princípio da não cumulatividade ao FEEF/FOT pode gerar situação curiosa que deve ser resolvida pela via de embargos de declaração.

Vejamos.

Os “depósitos” ao FEEF/FOT são pagos à alíquota de 10% sobre a diferença do valor do ICMS calculado sem e com a utilização de benefícios ou incentivos fiscais concedidos.

No entanto, não é raro verificar que há incentivos fiscais que são concedidos mediante a aplicação de uma alíquota reduzida sobre a receita da saída de mercadorias, porém sem qualquer direito a crédito.

Portanto, ao aderir ao incentivo fiscal, o contribuinte renuncia ao direito de creditar-se do ICMS decorrente dos insumos aplicáveis à sua atividade.

Daí cabe a pergunta: como manter-se no incentivo fiscal que não admite qualquer direito a crédito, pagar o “depósito” ao FEFF/FOT e ao mesmo tempo observar a não cumulatividade?

Voltando à questão do FECP, a decisão do STF sobre o FEEF/FOT serve de precedente para que também se conclua pela natureza jurídica de imposto dos pagamentos destinados ao fundos de combate de pobreza, sobretudo porque as normas instituidoras do FECP deixam claro que o pagamento realizado pelos contribuintes são adicionais do ICMS.

Consequentemente, os pagamentos ao FECP não podem subsistir porque não resistem ao confronto com o art. 167, IV, da Constituição.

As leis instituidoras de fundos de combate à pobreza definem a destinação específica do produto da arrecadação e as Emendas Constitucionais 31/2000 e 42/2003 não fazem qualquer alteração ao princípio da não afetação da receita de impostos.

Logo, adicionais de ICMS, caso dos pagamentos destinados a FECP, FEEF ou FOT, não podem ter destinação específica para o produto de suas arrecadações.

[1] Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na presente ação direta de inconstitucionalidade, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos; salientou que se aplicam aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS; e, ao final, fixou a seguinte tese de julgamento: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros André Mendonça, Cristiano Zanin e Edson Fachin. Plenário, Sessão Virtual de 6.10.2023 a 17.10.2023.

STJ garante créditos de ICMS sobre insumos intermediários

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A 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) garantiu a uma usina o direito a créditos de ICMS sobre insumos intermediários — essenciais à produção, mas que não integram o produto final. A decisão é um importante precedente, segundo especialistas, por resolver divergência nas turmas que analisam questões tributárias na Corte.

O caso julgado pelos ministros é da paulista Pedra Agroindustrial, que pediu para aproveitar créditos de ICMS sobre diversos itens — entre eles, motores de válvulas, bombas e correntes transportadoras — para quitar débitos do imposto. Alegou que tais itens são essenciais à produção de etanol e açúcar, ainda que consumidos ou desgastados gradativamente no processo de fabricação.

No julgamento, finalizado neste mês, os ministros da 1ª Seção analisaram recurso contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). No pedido, a usina apontou divergência nas decisões das turmas que julgam matérias tributárias no STJ.

Para os desembargadores do TJSP, os itens são bens que não se consomem durante o processo de industrialização, apenas se desgas- tam pelo uso constante. E, portanto, afirmam na decisão, não se poderia falar em cumulatividade do imposto, porque não ocorre a saída dos bens do estabelecimento, na qualidade de componente de produto industrializado.

No STJ, porém, a relatora, ministra Regina Helena Costa, aceitou o pedido da usina, e determinou a devolução do caso para que o TJSP possa realizar perícia dos itens. Para ela, há direito à obtenção de crédito quanto aos materiais — produtos intermediários — integrados no processo produtivo (REsp 1775781).

“Sendo o insumo mercadoria essencial à atividade da empresa, inarredável que a soma decorrente dessa aquisição constitui crédito dedutível na operação seguinte”, afirmou a ministra em seu voto.

Ainda segundo a relatora, a Lei Kandir (Lei Complementar no 87, de 1996) não limita o direito a créditos na hipótese em que ficar comprovada a necessidade de uso de itens intermediários. “O atributo eleito como distintivo pelo Fisco, que é o desgaste gra- dual, mostra-se insuficiente para desqualificar a essencialidade do produto intermediário diante do processo produtivo”, disse ela.

Esses materiais, afirmou a rela-

tora, não são de “uso e consumo” e, por isso, não se aplicaria a res- trição do artigo 33 da Lei Com- plementar no 87. Ela acrescen- tou, em seu voto, que a Secretaria de Fazenda e Planejamento de São Paulo vincula o creditamen- to ao consumo instantâneo do material utilizado, mas a Lei Kan- dir permite compensação relati- va a produtos intermediários empregados no processo produ- tivo, ainda que não ocorra o con- sumo imediato e integral do bem e a integração física do produto.

Apesar de o processo julgado envolver São Paulo, outros Estados pediram para participar como parte interessada (amicus curiae). O pedido foi negado porque o jul- gamento já havia sido iniciado. Fo- ram os Estados do Acre, Amazo- nas, Alagoas, Ceará, Goiás, Espírito Santo, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Maranhão, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambu- co, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Gran- de do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal.

Quando o julgamento foi ini- ciado, em junho deste ano, o ad- vogado da usina, Roque Carrazza, afirmou na sessão que, mesmo que os produtos intermediários não se incorporem aos bens in- dustrializados, são essenciais e consumidos no processo. “Quan- do a vida útil do bem é potencial- mente inferir a um ano e dentro desse lapso é totalmente consu- mido está-se diante de um produ- to intermediário, ainda que não

integre o produto final”, afirmou. Já André Brawerman, procura- dor do Estado de São Paulo, de- fendeu que o recurso não pode- ria ter sido admitido na Seção. Is- so porque a 2a Turma do STJ não chegou a analisar o mérito. Sobre o mérito, destacou ele, se o pro- duto não foi integrado ou esgo- tado no processo de industriali-

zação, não há direito a crédito. Henrique Munia e Erbolato, só- cio do Santos Neto Advogados, lembra que havia divergência en- tre as turmas do STJ sobre o as- sunto. O advogado destaca que os itens indicados no processo não são incorporados ao produto fi- nal, mas são essenciais para as usinas. Após a decisão, acrescen- ta, o TJSP vai analisar, por meio de laudos, se efetivamente os produ-

tos indicados foram utilizados. Esse ponto , diz o tributarista, é relevante para outras empresas na mesma situação porque vai depender de cada caso — e perí- cia — o aproveitamento de crédi- tos. “É importante os contribuin- tes terem laudo e a comprovação dos produtos que acabam sendo utilizados nos respectivos pro- cessos produtivos”, afirma ele. “A decisão não é um precedente apenas para as usinas, mas tam- bém para outras cadeias, como a

indústria automotiva.”
De acordo com a advogada

Adriana Stamato, sócia do escri- tório Trench Rossi Watanabe, é necessário aguardar a publica- ção do acórdão. Mas a princípio, diz, parece que a tese pode ser aplicada para outras empresas,

respeitadas as especificidades de cada processo produtivo.

Para a advogada, não faz sen- tido os contribuintes passarem anos discutindo o que dá ou não direito ao crédito. Ela lembra que o fim desse debate é uma das principais promessas da equipe que está cuidando da re- forma tributária. “A lei comple- mentar que será editada para o IBS e CBS não pode fazer ne- nhum tipo de restrição, nem dar espaço para dúvidas nesse senti- do”, afirma.

Em nota ao Valor, a Procura- doria Geral do Estado de São Pau- lo informa que a questão em dis- cussão envolve matéria constitu- cional e, provavelmente, será le- vada aos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF).

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