João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A promulgação da Emenda Constitucional nº 132/2023 prevê uma cesta básica nacional de alimentos que poderão estar sujeitos à alíquota zero do IBS e da CBS (art. 8º, parágrafo único).

Esta cesta básica nacional tem como objetivo garantir a alimentação saudável e nutricionalmente adequada da população, em observância ao direito social à alimentação previsto no art. 6º da Constituição.

A EC132/2023 também prevê a possibilidade de devolução do IBS e da CBS às pessoas físicas com o objetivo de reduzir as desigualdades de renda (novos art. 156-A, §5º, VIII e 195, §18, da Constituição) – o chamado cashback.

A definição dos itens que comporão a cesta básica nacional caberá à lei complementar.

Também caberá à lei complementar a definição das hipóteses em que ocorrerá a devolução do IBS e da CBS.

Por aí já se vê o enorme desafio colocado nas mãos do Congresso Nacional para, mediante lei complementar, disciplinar o IBS e a CBS.

Enquanto a lei complementar não vem, é preciso fazer uma reflexão: será que o cashback e a cesta básica nacional, juntos, são realmente necessários?

Ainda que a cesta básica nacional tenha por objetivo garantir o acesso à alimentação (art. 6º, da CF), é inegável que, ao fim e ao cabo, o instituto pretende mesmo é garantir o princípio da capacidade contributiva e a dignidade da pessoa humana, preservando-se o mínimo existencial da tributação. 

A EC 132/2023 também objetiva a preservação da dignidade da pessoa humana ao prever a redução de 60% das alíquotas do IB/CBS sobre diversas outras mercadorias e serviços.

Embora a EC 132/2023 afirme que o cashback tem por objetivo reduzir as desigualdades de renda, é inegável que neste ponto também está em jogo o princípio da capacidade contributiva e a preservação do mínimo existencial, só que desta vez através da devolução do imposto incidente sobre mercadorias que não componham a cesta básica e sobre serviços.

Inegavelmente, a previsão constitucional do cashback surgiu como alternativa às alíquotas seletivas do IPI e do ICMS em razão da essencialidade das mercadorias.

De fato, a observância da capacidade contributiva e a preservação do mínimo existencial através da seletividade de alíquotas é tarefa difícil. Há produtos essenciais que são consumidos por todas as faixas de renda, assim como há produtos supérfluos consumidos por pessoas de baixa renda.

Também não se pode negar a preocupação do constituinte em reduzir o espectro de fixação das alíquotas do IBS em prejuízo à desejável uniformidade.

Mas ainda assim, a existência do cashback pode gerar mais complicação do que simplificação.

À lei complementar, caberá definir: (a) as hipóteses de definição de devolução dos tributos, (b) os limites desta devolução e (c) os beneficiários do cashback.

Portanto, ao definir as hipótese de definição da devolução dos tributos, a lei complementar indicará sobre quais mercadorias e serviços caberá a restituição do IBS/CBS. Consequentemente, a lei complementar, sempre tendo em mira a redução das desigualdades de renda, exercerá um juízo de valor, estabelecendo que mercadorias e serviços não são essenciais, de modo que seja justa a devolução do tributo pago. Em outras palavras, a lei complementar fará um rol de mercadorias e serviços supérfluos.

Além disso, a lei complementar definirá os limites da devolução e aqui está um grande problema. No momento em que a EC 132/2023 previu que haverá limite na devolução, passa-se a ter a certeza de que a devolução não será integral. Tudo isto sem contar que a nova redação da Constituição não prevê que a devolução será imediata, o que pode retardar e até mesmo inviabilizar a devolução do IBS/CBS.

A parte mais fácil a carga da lei complementar está na definição dos beneficiários. Nest caso, não faltam critérios justos, que vão desde aqueles beneficiados por programas governamentais de transferência de renda até os que aufiram rendimentos isentos do IRPF. Em qualquer destes casos a lei estará sendo justa.

Como se vê, a regulamentação do cashback não será tarefa de fácil cumprimento e poderá dar ensejo a muita discussão.

Ora, considerando a previsão de uma cesta básica nacional, cuja definição é objetiva e com pouca margem para questionamento, bem como uma clara relação de mercadorias e serviços beneficiadas com redução de 60% das alíquotas do IBS/CBS, a previsão do cashback acaba sendo desnecessária e complica um sistema tributário cuja alteração não simplificou em nada a vida das pessoas.