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TRF-5 aplica tese do STF sobre ICMS para excluir ISS de cálculo do PIS/Cofins

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A decisão do Supremo Tribunal Federal de que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da Cofins pode ser aplicada, por analogia, também ao ISS.

Com base nesse entendimento, a 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região manteve decisão que concedeu segurança a Câmara dos Dirigentes Lojistas de Aracaju (CDL-Aracaju) para excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. 

No RE 574.706-PR, o STF decidiu que o ICMS não pode integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins porque sua arrecadação não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas na Constituição Federal. 

Ao analisar a questão, o relator, desembargador Marco Bruno Miranda Clementino, analisou que o pedido de exclusão do ISS da base de cálculo dos impostos, tratado no RE 592.616, tem a mesma questão de fundo abordada nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. 

“Por conseguinte, a similaridade entre as discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual, tenho que a questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições deve, por analogia, seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS”, registrou. 

O entendimento do relator foi seguido por unanimidade, A CDL-Aracaju foi representada pelo advogado Ricardo Sampaio Lima.

Clique aqui para ler a decisão
Processo 0802350-88.2022.4.05.8500

Revista Consultor Jurídico, 20 de fevereiro de 2023, 16h47

STF julga ação bilionária que ameaça deixar conta de luz mais cara; entenda.

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Os ministros do STF vão julgar em plenário virtual, logo após o carnaval, o mérito de uma ação que questiona, entre outros pontos, se os consumidores de energia devem pagar ICMS não somente sobre a energia, mas também sobre as tarifas de transmissão e distribuição (conhecidas pelas siglas TUSD e TUST). O impacto atual estimado pela associação das distribuidoras de energia (Abradee) é de cerca de 10% nas contas, a depender do estado em que o consumidor reside. Caso o plenário referende uma decisão liminar do ministro Luiz Fux pode haver alta de 0,15 ponto percentual na inflação do ano, de acordo com estimativa de economistas do mercado. A decisão deve colocar fim a uma novela que já dura meses, desde que o Congresso aprovou a Lei Complementar 194/2022, e, caso os ministros decidam por manter a transmissão e a distribuição de energia na base de cálculo do ICMS, as contas dos consumidores dos Estados que estão cumprindo a lei irão subir (para os que não estão cumprindo esse ponto da lei não muda nada). Se o STF mantiver o que estabeleceu a lei, as contas dos moradores dos Estados que ainda não cumprem a lei irão cair.

A liminar

Na semana passada, o ministro Luiz Fux concedeu uma liminar a essa ação, autorizando os Estados a manter a cobrança do imposto sobre transmissão e distribuição. E a situação que já estava confusa, ficou ainda mais. Estados que não estavam cobrando, cumprindo a lei, voltariam a cobrar? A partir de quando, já que elevações de impostos são sujeitas a noventena (só podem vigorar depois de 90 dias)? Os Estados que estavam cumprindo a lei antes da liminar são DF, MG, RO, ES, SC, PR e RS. Por enquanto, em função da liminar, alguns estados já recolocaram a TUSD e TUST na base de cálculo do imposto, entendendo que não havia a necessidade de noventena. Na discussão da liminar, os Estados alegam perdas de R$ 33 bilhões ao ano com a retirada da transmissão e distribuição da base de cálculo do ICMS, o que impacta também as finanças dos municípios, que por lei recebem parte do que os Estados arrecadam com o ICMS. A liminar foi concedida no âmbito da ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 7195, a ação que será discutida pelo plenário entre os dias 24 de fevereiro e 3 de março. Na ação, governadores de 11 estados e o do Distrito Federal questionam alterações promovidas pela Lei Complementar 194/2022.

Entenda

A Lei Complementar 194/2022 definiu que: (1) combustíveis, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo são itens essenciais, e portanto, a alíquota do ICMS não pode ser superior ao piso de 17% ou 18%; (2) tarifas de transmissão e distribuição de energia não podem estar na base de cálculo do imposto. Os Estados alegam perdas bilionárias com essas mudanças, e questionam no STF não apenas a questão da retirada de TUSD e TUST da base de cálculo, mas também como será feita a compensação pela União, prevista na lei, às perdas na arrecadação.

Fonte: https://economia.uol.com.br/colunas/mariana-londres/2023/02/20/decisao-do-stf-vai-impactar-contas-de-luz-entenda.htm?cmpid=copiaecola

ARTIGO DA SEMANA – Multas caça-níquel

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João Luís de Souza Pereira – Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio

É inegável que a relação fisco-contribuinte não se resume ao pagamento dos tributos, conhecida como obrigação tributária principal.

Além de pagar os tributos, o contribuinte e/ou o responsável tributário deve cumprir diversas obrigações acessórias, os chamados deveres instrumentais segundo os juristas, de que são exemplos a entrega de declarações, a emissão de documentos fiscais e a escrituração de livros fiscais.

Embora chamadas de acessórias, estas obrigações são autônomas porque podem ser exigidas até mesmo quando não há tributo a pagar. Entidades imunes e isentas, por exemplo, não estão dispensadas do cumprimento de obrigações acessórias.

Para aquelas situações em que há tributo a pagar, as obrigações acessórias são uma poderosa ferramenta  para verificação do correto cumprimento da obrigação principal. Em outras palavras, é através da obrigação acessória que se verifica se a obrigação principal foi cumprida adequadamente.

Detalhe curioso: ao longo do tempo, verifica-se uma redução da importância da participação do contribuinte no cumprimento da obrigação acessória. A partir da implementação da Nota Fiscal Eletrônica, embora o sujeito passivo seja obrigado a registrar as entradas de mercadorias, é possível chegar ao mesmo resultado – e com o mesmo nível de esforço da fiscalização – pelo exame dos documentos fiscais emitidos pelo fornecedor. A possibilidade de quebra do sigilo bancário pelo próprio fisco, com a chancela do Supremo Tribunal Federal, conferiu à Administração Tributária outra poderosa fonte de informação acerca das receitas do sujeito passivo, relativizando a importância das informações prestadas pelo contribuinte acerca do produto das vendas de mercadorias e/ou serviços.

Obrigação acessória descumprida tem por consequência, via de regra, a imposição de uma multa. 

A dosimetria da multa pelo legislador e a razoabilidade da sua fixação são questões importantes do Direito Tributário atual, sob pena da multa se afastar de seu caráter punitivo-pedagógico e transformar-se em mero instrumento de arrecadação.

Antes de mais nada, é preciso lembrar que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a fixação da penalidade pecuniária está sujeita ao princípio da vedação ao confisco[1].

O STF também já decidiu que a multa por descumprimento da obrigação acessória não deve ultrapassar o valor do tributo devido[2].

Por outro lado, aguarda-se com expectativa a decisão do STF acerca do valor da multa por descumprimento de obrigação acessória para os casos em que não há obrigação principal a ser cumprida (Tema 487, RE 640.452).

Decisão importante do STF acerca da multa por descumprimento de obrigação acessória foi tomada na fixação da tese do Tema 872, segundo a qual “Revela-se constitucional a sanção prevista no artigo 7º, inciso II, da Lei nº 10.426/2002, ante a ausência de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da vedação de tributo com efeito confiscatório”.

Portanto, o STF concluiu que a multa por atraso ou falta de entrega da DCTF, da Declaração Simplificada da PJ ou da DIRF pode ser fixada no patamar de 2% a 20% do total dos tributos declarados, o que é absolutamente razoável, convenhamos.

Mas o art. 7º, da Lei nº 10.426/2002 prevê outra multa interessante e com dosimetria bastante correta.

Trata-se da multa do art. 7º, IV, que prevê penalidade  R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas.   

Para melhor compreender a imposição desta penalidade, é preciso lembrar que o caput do art. 7º dispõe que “O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte – DIRF e Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais – Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal – SRF (…)”

Analisando especificamente o caso da apresentação de declaração com informações incorretas, há 3 (três) observações importantes que precisam ser destacadas.

A primeira delas é que a simples existência desta penalidade decorre de um prévio juízo de valor realizado pelo fisco acerca daquilo que acredita ser “informação incorreta”.

Retornando ao tema da emissão de notas fiscais eletrônicas, pode-se afirmar que a não conformidade entre as NFs emitidas  e a receita declarada pelo contribuinte será considerada informação incorreta sempre que o total das NFs for superior à receita declarada. A razão para isto é muito simples: como a receita declarada dispensa a lavratura de auto de infração, visto que se trata de uma dívida confessada, o fisco tem interesse que a declaração tenha sempre o maior valor possível.

Uma segunda observação importante acerca desta multa do art. 7º, IV, da Lei nº 10.426/2002, é que sua aplicação depende do silêncio do contribuinte após a intimação para prestar esclarecimento ou da apresentação de justificativas desacompanhadas da retificação da declaração.

Informação retificada deixa de ser incorreta e, portanto, não justifica a imposição da penalidade. Afinal, errar é humano e corrigir o erro é sinal de sabedoria.

A terceira observação relevante é que o legislador fez uma opção absolutamente acertada ao fixar o valor da penalidade.

Perceba que aqui a multa não incidirá sobre o valor do tributo declarado e muito menos sobre o valor da(s) operação(ões) realizada no período. Considerando que o alvo da penalidade é a informação incorreta, a fixação da multa sobre o tributo declarado ou sobre o valor da operação importaria num desvirtuamento da infração e sua sanção, além de ser absolutamente desproporcional e irrazoável.

Ora, se o fisco identificou erro, intimou o contribuinte para corrigi-lo ou justificá-lo e não foi tomada nenhuma providência neste sentido, não tem cabimento impor uma multa exacerbada.

Diante do silêncio ou da recusa à retificação, cabe ao fisco proceder à exigência do tributo que entende devido acrescido da multa de ofício, graduando-a, se for o caso, com os rigores da lei para as situações de dolo, fraude ou simulação.

No Estado do Rio de Janeiro também há previsão de multa pela apresentação de declarações com informações incorretas.

Muito ao contrário da legislação federal, o art. 62-B, II, da Lei Estadual nº 2.657/96[3], prevê que a penalidade por informação incorreta será exigida mesmo após a retificação do erro, impondo ao contribuinte do ICMS o ônus divino de ser infalível.

Em total divergência ao que prevê a lei federal,  o art. 62-B, II, da Lei Estadual nº 2.657/96, estabelece que esta multa incidirá em percentuais gradativos, mas sobre o total das operações realizadas pelo contribuinte, embora exista espaço para interpretação mais consentânea com a natureza da penalidade. 

O art. 7º, IV, da Lei nº 10.426/2002, bem que poderia inspirar o legislador fluminense a alterar o art. 62-B, II, da Lei Estadual nº 2.657/96.

Fica a esperança…

[1] ADI 551.

[2] Agravo Interno no RE 833.106, DJ 12/12/2014.

[3]Art. 62-B. O descumprimento de obrigações acessórias relativas à entrega de informações e declarações ensejará a aplicação das seguintes penalidades:

………………………………………………………………………………………………………………………….

II – indicar informação ou dado incorreto ou omiti-lo em documento, formulário ou arquivo exigido pela legislação:

a) REVOGADO

b) se a retificação for efetuada após a ciência de intimação:

1) MULTA: 0,25 % (vinte e cinco centésimos por cento) do valor das operações de saídas e prestações efetuadas no período, nunca inferior ao equivalente em reais a 1.500 (mil e quinhentas) UFIR-RJ, limitada ao equivalente em reais a 10.000 (dez mil) UFIR-RJ, caso entregue dentro do prazo estabelecido na 1ª intimação que exigir a retificação do documento, formulário ou arquivo;

2) MULTA: 0,5% (cinco décimos por cento) do valor das operações de saídas e prestações efetuadas no período, nunca inferior ao equivalente em reais a 2.000 (duas mil) UFIR-RJ, limitada ao equivalente em reais a 15.000 (quinze mil) UFIR-RJ caso entregue dentro do prazo estabelecido na 2ª intimação que exigir a retificação do documento, formulário ou arquivo, sem prejuízo da aplicação da penalidade prevista no inciso I do art. 65 pelo não-atendimento da 1ª intimação;

3) MULTA: 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) do valor das operações de saídas e prestações efetuadas no período, nunca inferior ao equivalente em reais a 2.500 (duas mil e quinhentas) UFIR-RJ, limitada ao equivalente em reais a 20.000 (vinte mil) UFIR-RJ caso entregue dentro do prazo estabelecido na 3ª intimação que exigir a retificação do documento, formulário ou arquivo, sem prejuízo da aplicação da penalidade prevista nos incisos I e II do art. 65 pelo não-atendimento da 1ª e da 2ª intimações;

Decisão do STF sobre Difal promove equilíbrio fiscal, segundo tributaristas

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A decisão do Supremo Tribunal Federal de manter as normas que regem o ICMS/Difal em operações interestaduais, tomada na última semana, já era esperada e, do ponto de vista das contas públicas, vai agir em benefício do equilíbrio federativo, pois distribuirá o produto da arrecadação do imposto entre os estados produtores e os consumidores. Esse foi o entendimento dos advogados tributaristas consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico.

Por unanimidade, o Plenário do STF julgou improcedentes os pedidos formulados na ação direta de inconstitucionalidade que questionou as normas que regem o diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS/Difal) nas operações interestaduais de circulação de produtos.

Autor da ação, o governo do Distrito Federal argumentou que o artigo 1º da Lei Complementar 190/2022 considerou como fato gerador do ICMS/Difal a mera circulação física das mercadorias ou serviços, em sentido contrário ao da jurisprudência do Supremo, que entende que a hipótese de incidência do imposto é a circulação jurídica dos bens postos no comércio, com alteração de sua titularidade.

No entanto, os magistrados seguiram o entendimento do relator, ministro Luís Roberto Barroso, que entendeu que o legislador buscou apenas melhor distribuir o produto da arrecadação do ICMS/Difal, de modo a atenuar o conflito entre estados produtores e consumidores.

Na opinião de Michel Haber, sócio do escritório Eick Haber Shima Pacheco Advogados, o Supremo acertou ao afastar a ideia de que a Lei Complementar 190/2022 tenha alterado o critério material do ICMS para aceitar a mera transferência física como fato gerador do imposto.

“É evidente que a alteração legislativa em nada modifica a necessidade de circulação jurídica para fins de incidência do ICMS. Do ponto de vista das finanças públicas, a medida vem para gerar maior equilíbrio federativo, pois distribui o produto da arrecadação do ICMS/Difal entre estados produtores e consumidores.” 

Thalles Silva, advogado do Kincaid Mendes Vianna Advogados, por sua vez, acredita que o entendimento do STF sobre o tema era esperado, na medida em que buscou se alinhar ao objetivo pretendido pelo legislador constituinte ao editar a EC nº 87/2015, que era tornar mais equânime a repartição de receitas entre os estados, proporcionando um maior equilíbrio na arrecadação tributária do ICMS/Difal.

Já Ana Cristina Mazaferro, sócia do contencioso tributário do escritório Rayes e Fagundes Advogados Associados, defende que as alterações promovidas pela LC 190/22 têm por objetivo somente disciplinar o local de arrecadação do Difal, já que esse era um dos pontos fundamentais da guerra entre estados — a unidade da federação de origem da remessa brigava com a de destino pelo produto dessa arrecadação. 

“Aqui é importante lembrar que essa discussão da ADI 7.158 é diferente do tema ainda pendente de análise pelo STF nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, em que se discute o início da cobrança do Difal, face o princípio da anterioridade. Nesse caso, o tema está na pauta presencial de 12 de abril e o impacto financeiro caso os contribuintes sejam vencedores (com a anterioridade anual) é estimado em R$ 11,9 bilhões”, lembra ela. 

O advogado Leonardo Freitas de Moraes e Castro, sócio da área tributária do VBD Advogados, compartilha do entendimento de que o Supremo acertou em sua decisão.

“A alegação feita pelo Distrito Federal de que passou a ser considerada como fato gerador a circulação física da mercadoria e serviço, e que foi alterado o sujeito ativo do Difal, mostra-se infundada, na medida em que se trata de norma de Direito Financeiro para repartição de produto da arrecadação tributária, e não de norma de Direito Tributário que versa sobre incidência, majoração ou instituição de tributo.”

ADI 7.158

Revista Consultor Jurídico, 12 de fevereiro de 2023, 16h31

Fux manda incluir encargos setoriais de energia na base de cálculo do ICMS

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No federalismo fiscal, a União não pode exorbitar seu poder constitucional e intervir na maneira como os estados exercem sua competência tributária, ainda que por meio de lei complementar.

Assim, com base nesse entendimento, o ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, suspendeu, em liminar nesta quinta-feira (9/2), um dispositivo da Lei Complementar 194/2022 que excluía a tarifa de uso do sistema de transmissão de energia elétrica (Tust) e a tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (Tusd) da base de cálculo do ICMS.

A ação direta de inconstitucionalidade foi ajuizada por governadores de dez estados e do Distrito Federal contra o artigo 2º da lei complementar, que modificou a Lei Kandir.

Eles argumentaram que a base de cálculo do ICMS na tributação da energia elétrica abrange o valor de toda as operações, e não só do consumo efetivo. Assim, tais tarifas, chamadas de encargos setoriais, estariam incluídas. Além disso, alegaram violação do pacto federativo, devido à restrição da autonomia dos estados.

Fux constatou indícios de que a lei complementar foi além do seu poder para tratar de questões relativas ao ICMS. A Constituição fala em pagamento do imposto sobre “operações” relativas à circulação de mercadorias na energia elétrica.

Para o ministro, o termo “operações” remete não apenas ao consumo efetivo, mas a “toda a infraestrutura utilizada para que esse consumo venha a se realizar, isto é, o sistema de transmissão da energia”.

A Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) já havia requisitado que os estados excluíssem a Tust e a Tusd da base do ICMS, para não lesar direitos do consumidor de energia elétrica.

O relator ainda levou em conta os prejuízos bilionários aos cofres estaduais, que poderiam deixar de arrecadar cerca de R$ 16 bilhões a cada seis meses. Os autores indicaram que tais perdas comprometem a prestação dos serviços básicos à população.

O mesmo tema está pendente de julgamento de recursos repetitivos no Superior Tribunal de Justiça (Tema 986).

No entendimento do advogado Vinicius Jucá, sócio da prática de Tributário do escrtitório Lefosse, a decisão de Fux é problemática porque pode resultar em prejuízo para os consumidores.

“Entendo que a decisão deve ser reformada. O ICMS não deve incidir sobre Tust e Tusd, pois este tributo só pode incidir sobre a venda da mercadoria energia elétrica e não sobre o seu transporte (distribuição, que é remunerada por essas tarifas Tusd e Tust). A decisão aumenta a base de cálculo do ICMS e pode fazer com que a energia elétrica fique mais cara.”

Clique aqui para ler a decisão
ADI 7.195

Revista Consultor Jurídico, 10 de fevereiro de 2023, 11h48

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