A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos(Tema 1.008), definiu que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) compõe a base de cálculo do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.

Com a fixação da tese, poderão voltar a tramitar todos os processos individuais ou coletivos, que por tratarem da mesma matéria, estavam com tramitação suspensa à espera do julgamento do repetitivo. O precedente qualificado deverá ser observado pelos tribunais de todo país na análise de casos semelhantes. 

STF concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB

O ministro Gurgel de Faria, cujo voto prevaleceu no colegiado, observou que o Supremo Tribunal Federal (STF), sob o regime da repercussão geral, decidiu, em caráter definitivo que os conceitos de faturamento e receita, contidos no artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal (CF), para fins de incidência da Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins), não albergam o ICMS, considerado aquele destacado na nota fiscal, pois os valores correspondentes a tal tributo estadual não se incorporaram ao patrimônio dos contribuintes.

Contudo, o magistrado ressaltou que esse entendimento só deve ser aplicado à contribuição ao PIS e à Cofins, pois foi realizado exclusivamente à luz do artigo 195, inciso I, alínea “b”, da CF, sendo indevida a extensão indiscriminada dessa compreensão para outros tributos, tais como o IRPJ e a CSLL.

Nesse sentido, o ministro destacou que o próprio STF, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) – contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo.

“Observe-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.048, tratou a CPRB como benefício fiscal, notadamente quando passou a ser modalidade facultativa de tributação. A ratio decidendi do mencionado caso paradigma traz consigo uma relevante peculiaridade: para o STF, a facultatividade do regime impede a aplicação pura e simples da tese fixada no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, porquanto caracterizaria a criação incabível de um terceiro gênero de tributação mais benéfico”, declarou.

Tema 69/STF não é aplicado quando há facultatividade quanto ao regime de tributação

O magistrado também apontou que o próprio STF, ao interpretar seu precedente (Tema 69), entendeu que esse seria inaplicável às hipóteses em que se oferecesse benefício fiscal ao contribuinte, ou seja, não se aplicaria quando houvesse facultatividade quanto ao regime de tributação, exatamente o que acontece no caso dos autos.

Segundo Gurgel de Faria, o Tema 69 se apresenta aplicável tão somente à contribuição ao PIS e à Cofins, não havendo motivo para falar na adoção de “tese filhote” para alcançar outros tributos, disciplinados por normas jurídicas próprias. “Por conseguinte, não há inconstitucionalidade na circunstância de o ICMS integrar a receita como base imponível das demais exações”, afirmou.

Gurgel de Faria lembrou que, diante da orientação do Tema 69, a Primeira Turma do STJ, por unanimidade, ao julgar o REsp 1.599.065, excluiu da base de cálculo das referidas contribuições os valores auferidos por empresas prestadores de serviço de telefonia pelo uso de suas estruturas para interconexão e roaming, porque não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, por força da legislação de regência.

“Cabe rememorar, porém, que naquela hipótese a discussão se deu justamente no âmbito da Contribuição ao PIS e da Cofins, ou seja, os mesmos tributos tratados no Tema 69 da repercussão geral e à luz dos atos normativos de natureza infraconstitucional que tratam do serviço de roaming e interconexão. Daí a observância daquela ratio decidendi, que, como visto, não pode ser reproduzida no presente caso”, concluiu o ministro. 

Leia o acórdão no REsp 1.767.631.