João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Diversos benefícios ou incentivos fiscais relativos ao ICMS são concedidos a fim de estimular determinados setores da economia ou regiões do Estado.

A concessão de incentivos/benefícios fiscais, não raro, é a condicionada ao preenchimento de requisitos previstos na norma que os disciplina.

A falta de preenchimento dos requisitos descritos na legislação é motivo de exclusão do contribuinte do benefício fiscal.

A mesma norma que institui o incentivo fiscal deve dispor sobre a formalidade para o início da fruição do benefício. Há benefícios de fruição automática, bastando que a empresa preencha os requisitos da legislação. Em outros casos, a norma prevê que mera comunicação à repartição fiscal competente é suficiente para o início do gozo do incentivo. Também há situações mais formais, nas quais o interessado deve submeter requerimento à Administração Estadual comprovando o preenchimento dos requisitos e somente após decisão do órgão competente é que terá início a fruição do incentivo.

Evidentemente, a norma que institui o benefício deve dispor sobre como e a partir de quando a exclusão do benefício começará a produzir efeitos.

Este ponto merece uma reflexão.

Vários contribuintes do ICMS têm contra si lavrados autos de infração exigindo diferenças do imposto pela falta de observância de requisito(s) para a fruição do incentivo/benefício fiscal.

Também há casos em que a autuação pela inobservância dos requisitos para a fruição do incentivo refere-se apenas a determinadas operações.

Ninguém discute que a falta de requisito para a fruição do incentivo faz com que o contribuinte retorne ao regime normal de apuração do ICMS.

No entanto, um detalhe não tem passado despercebido por muitos: o retorno ao regime normal de apuração e recolhimento do ICMS só pode ocorrer após a exclusão do contribuinte do regime especial a que esteve submetido enquanto gozou do incentivo fiscal.

Consequentemente, não é possível exigir a diferença de imposto entre o regime normal de apuração  e aquele previsto no incentivo, sobre a totalidade ou parte das operações do contribuinte, enquanto não ocorrer a exclusão ou desenquadramento da empresa do regime especial.

Ora, enquanto o contribuinte estiver enquadrado ou admitido no regime especial de um incentivo fiscal, o único ICMS devido é aquele previsto na norma que instituiu o incentivo.

Nunca se pode esquecer que o incentivo fiscal constitui um todo, de modo que não é possível manter-se no incentivo e ter determinadas operações sujeitas ao regime normal, salvo se a norma que o instituiu expressamente excepcionar esta ou aquela operação do regime especial.

Uma outra observação importante diz respeito ao momento em que se deve considerar ocorrida a exclusão do benefício.

Quanto a este tema, há duas correntes fortemente defendidas por seus adeptos.

Há quem defenda que a exclusão do regime especial do incentivo opera-se tão logo o contribuinte seja intimado do ato da autoridade competente que o excluiu.

Outros, porém, afirmam que a exclusão do incentivo fiscal somente se concretiza após decisão administrativa final proferida em processo administrativo no qual tenha sido assegurado ao contribuinte o direito ao contraditório e à ampla defesa.

De todo modo, uma coisa certa: sem prévia exclusão do regime especial, ainda que por comunicação do ato ao contribuinte, não pode exigir auto de infração exigindo a diferença do ICMS.