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ARTIGO DA SEMANA – Fim da ampla suspensão do ICMS-ST no RJ

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado da pós-graduação da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

O destaque desta semana vai para o julgamento da Representação por Inconstitucionalidade nº 0052635-84.2022.8.19.0000[1], concluído na última segunda-feira (08/05/2023).

Ao julgar o mérito da Representação ajuizada pela ASSOCIAÇÃO DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, o Órgão Especial do TJRJ concluiu pela inconstitucionalidade da expressão “ou não” do artigo 1º do Decreto nº 48.039/2022.

Que história é essa? Explico.

Através da Lei nº 9.428/2021, o Estado do Rio de Janeiro suspendeu o regime de substituição tributária (ST) do ICMS para operações com as mercadorias constantes dos itens 03 (ÁGUA MINERAL (GASOSA OU NÃO), NATURAL OU POTÁVEL ENVASADA), 39 (LEITE), 40 (LATICÍNIOS E CORRELATOS) e 72 (VINHO, VERMUTE, AGUARDENTE, LICOR, UÍSQUE E OUTRAS BEBIDAS DESTILADAS OU FERMENTADAS) do Anexo à Lei nº 2.657/96.

Mas esta suspensão da ST, nos termos da Lei nº 9.428/2021, é bem restrita e alcança apenas as operações: (a) de saídas internas e (b) promovidas por estabelecimentos industriais localizados no território fluminense.

Numa regulamentação equivocada da Lei nº 9.428/2021, o Decreto nº 48.039/2022 estabeleceu que “A suspenção da aplicação do regime de substituição tributária nas operações de saída interna dos itens 03, 39, 40 e 72, do Anexo I , do Regulamento do ICMS – RICMS -, Decreto nº 27.427, de 17 de novembro de 2000, se aplica a todos os produtos, sejam eles produzidos no Estado do Rio de Janeiro ou não”.

O art. 1º do Decreto nº 48.039/2022 possui vários defeitos.

O primeiro defeito, como se pode ver, é o atentado ao vernáculo que faz Camões, coitado, revirar-se no túmulo. O substantivo feminino decorrente do ato de suspender, ensinam Aurélio e todos os léxicos, é a suspensão. Portanto, suspenÇão é incabível em qualquer país lusófono.

O segundo defeito do Decreto nº 48.039/2022 está no conteúdo do art. 1º. 

Todos que frequentaram faculdade de Direito sabem que um decreto regulamentador não pode ir além da lei. Portanto, se a lei dispôs que a suspensão da substituição tributária é restrita às operações promovidas por estabelecimentos industriais localizados no território fluminense, o Decreto nº 48.039/2022  jamais poderia dispor que a suspensão da ST é aplicável “a todos os produtos, sejam eles produzidos no Estado do Rio de Janeiro ou não.”

Por esta razão, a decisão do Órgão Especial está corretíssima.

Importante lembrar que aqueles que promoveram saídas de mercadorias itens 03 (ÁGUA MINERAL (GASOSA OU NÃO), NATURAL OU POTÁVEL ENVASADA), 39 (LEITE), 40 (LATICÍNIOS E CORRELATOS) e 72 (VINHO, VERMUTE, AGUARDENTE, LICOR, UÍSQUE E OUTRAS BEBIDAS DESTILADAS OU FERMENTADAS) do Anexo à Lei nº 2.657/96 não produzidas no Estado do Rio de Janeiro sem a substituição tributária estão sujeitos ao pagamento da diferença do ICMS.

Mas como tais contribuintes não procederam ao recolhimento do ICMS-ST porque obedeceram o Decreto nº  48.039/2022, a exigência do imposto pela SEFAZ/RJ deverá ocorrer pelo valor histórico, ou seja, sem a imposição de multa, juros ou atualização monetária, porque assim determina o art. 100, parágrafo único, do Código Tributário Nacional.

[1] REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE. Decreto Estadual nº 48.039/22, que regulamentou a Lei 9.428 de 30 de setembro de 2021. Precedente do Supremo Tribunal Federal em que se admite, excepcionalmente, a possibilidade de um decreto regulamentar figurar como objeto do controle abstrato de constitucionalidade quando no seu bojo existir normas de caráter autônomo. Portanto, a Lei ou ato normativo estadual e municipal objeto de controle deve possuir densidade jurídica suficiente, ou seja, ser dotado de abstração, generalidade, autonomia e impessoalidade de modo a atuar no plano do direito positivo. A questão a ser dirimida é se o Decreto 48.039/22 pode inovar no mundo jurídico, criando hipóteses diversas para a suspensão da aplicação do regime de substituição tributária, daquelas abstratamente consideradas pela lei 9.428/21. A resposta a questão posta é negativa, pois na hierarquia dos atos normativos, a lei se sobrepõe ao decreto, que existe para regulamentá-la. A Lei Estadual nº 9.428/21 suspendeu a incidência do ICMS-ST nas operações de saída interna com as bebidas elencadas nos itens 03, 39, 40 e 72 do Anexo Único da Lei nº 2.657/96, desde que produzidas por estabelecimentos localizados no território fluminense. Após as alterações promovidas na sua republicação, o Decreto nº 48.039/22 extrapolou a disciplina normativa conferida pela Lei nº 9.428/21, pois estendeu a suspensão do ICMS/ST também para as operações internas com mercadorias produzidas em outros Estado. Está incontroverso neste processo que o representado não utilizou a melhor técnica legislativa. Há uma nítida tentativa de se fazer interpretação teleológica do Decreto manifestamente inconstitucional. Ao Judiciário não cabe ficar interpretando a vontade do legislador, sob pena de criar uma desordem no ordenamento jurídico e a completa insegurança dos jurisdicionados. Se a lei está mal feita, deve ela ser corrigida pelo Poder Legiferante e não deixar que seus objetivos sejam modificados por meio de Decretos que exorbitem o Poder regulamentar. VOTA-SE PELA INCONSTITUCIONALIDADE da expressão “ou não” do artigo 1º do Decreto nº 48.039/22 do Estado do Rio de Janeiro, julgando-se parcialmente procedente o pedido contido na presente representação.

(0052635-84.2022.8.19.0000 – DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Des(a). CELSO FERREIRA FILHO – Julgamento: 08/05/2023 – OE – SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ORGAO ESPECIAL)

Sefaz-RJ envia novo lote de comunicados para empresas com pendências relativas ao ICMS

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Contribuintes alertados têm até o dia 31 de maio para fazer a regularização

A Secretaria de Estado de Fazenda enviou, na terça-feira (09/05), um novo lote de comunicados às empresas com pendências na entrega de declarações relativas ao ICMS. No total, 25.309 notificações foram enviadas. Os contribuintes terão até o dia 31 deste mês para fazer a regularização. O impedimento, se necessário, ocorrerá em 6 de junho. 

Os contribuintes que não cumprirem os prazos estabelecidos terão a Inscrição Estadual impedida, não podendo comprar produtos nem emitir notas fiscais de venda. As empresas alertadas devem enviar, pelo portal da Receita Federal, a Escrituração Fiscal Digital (EFD) ou o Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional (PGDAS). Os documentos registram as movimentações de compra e venda e servem também como declarações de créditos e débitos de ICMS, sendo que o último é destinado a empresas enquadradas no Simples Nacional. As informações são repassadas aos estados por meio da Receita Federal.

O envio dos comunicados é feito pelo Domicílio Eletrônico do Contribuinte (DeC), o canal oficial de comunicação entre a Fazenda e as empresas. O trabalho vem sendo realizado pela Superintendência de Cadastro e Informações Fiscais da Subsecretaria de Estado de Receita.

Fonte: Notícias – SEFAZ/RJ

Após decisão do STJ, Receita começa a notificar 5 mil empresas para cobrar dívida bilionária

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Em abril, o STJ decidiu que devem incidir impostos sobre determinados incentivos fiscais dados por estados a empresas e deu ganho de causa ao governo federal. Valores devidos poderão ser parcelados. 

A Receita Federal informou que começou nesta quarta-feira (10) a notificar cerca de cinco mil empresas que reduziram os valores do Imposto de Renda (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) de forma considerada irregular. 

Em abril, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que devemincidir impostos sobre determinados incentivos fiscais dados por estados a empresas e deu ganho de causa ao governo federal (veja mais detalhes abaixo nessa reportagem). 

  • O objetivo do Fisco é cobrar os valores devidos nos últimos cinco anos, que podem chegar a R$ 90 bilhões, pelos cálculos da equipe econômica. 
  • Além disso, com a decisão do STJ, as empresas não poderão mais usar essa dedução indevida nos próximos anos, o que vai ajudar a incrementar a arrecadação.

As estimativas da Receita Federal são de que a decisão da STJ, que permitiu a cobrança relativa aos últimos cinco anos de impostos devidos, mais os valores que passarão a ingressar mensalmente nos cofres públicos, resultarão em um aumento de arrecadação de R$ 70 bilhões em 2023. 

Para 2024 e 2025, o ingresso anual de recursos estimado é de cerca de R$ 80 bilhões e quase R$ 90 bilhões, respectivamente, segundo cálculos da Receita Federal. 

Essa é considerada a principal medida da área econômica para aumentar a arrecadação neste e nos próximos anos, e viabilizar o ajuste das contas públicas prometido pelo ministro da Fazenda, Fernando Haddad. 

Em abril, ele estimou que, para viabilizar as fiscais metas contidas na proposta de arcabouço fiscal, a nova regra para as contas públicas, o governo precisaria de R$ 110 bilhões a R$ 150 bilhões.

Haddad tem dito que quer incrementar a arrecadação sem aumentar a alíquota dos impostos, buscando cobrar impostos de quem obteve benefícios indevidos. 

Procedimentos

A Receita Federal informou que “dará oportunidade” para que esses contribuintes devedores regularizem sua situação espontaneamente, até o final de julho deste ano. 

  • A autorregularização dos contribuintes antes do início do procedimento fiscalizatório permite o recolhimento dos valores sem acréscimo de multa moratória (20%) ou de ofício (75% ou mais, que pode ser majorada em caso de dolo ou fraude). Será permitido, nesse caso, o parcelamento tradicional da Receita Federal, com cobrança de juros (Selic).
  • No caso de contribuintes que já estão sob fiscalização ou já autuados, o Fisco informou que a autorregularização permite redução dos acréscimos, em até 50% do valor da multa.
  • A Receita Federal informou que também a será ofertada possibilidade de parcelamento em até 60 meses e, no caso de contribuintes que já foram autuados, com redução das multas e juros em caso de adesão ao Programa Litígio Zero.

Decisão do STF

A ação questionava se empresas podem abater da base de cálculo de impostos federais (IRPJ e CSLL) incentivos fiscais concedidos pelos estados via ICMS. 

Esse abatimento, quando realizado, reduz a base de incidência dos tributos federais. Logo, a União arrecada menos. 

Com a decisão, só será possível abater da base de cálculo subvenções estaduais ligadas a investimentos, desde que comprovados os requisitos legais. 

Portanto, subvenções ligadas a custeio da atividade empresarial não poderão ser abatidas. 

Atualmente, subvenções dadas por estados a empresas estão sendo usadas para despesas de custeio. E essas subvenções são abatidas na base de cálculos de impostos federais que as empresas devem pagar. 

O ministro da Fazenda, Fernando Haddad, vinha alegando que isso só seria legal se os incentivos fiscais fossem usados para investimentos, não para custeio.

Fonte: G1 – 10/05/2023

Auditores Fiscais da Receita Estadual iniciam uso de câmeras corporais

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Equipamentos vão trazer mais segurança e transparência a servidores e contribuintes 
 
 
 

A Secretaria de Estado de Fazenda deu início nesta terça-feira (09/05) ao uso de câmeras corporais em ações de fiscalização. Serão, ao todo, 60 equipamentos utilizados por Auditores Fiscais da Receita Estadual. A mudança tem como principal objetivo aumentar a transparência na relação entre servidores e contribuintes.  
 
O lançamento aconteceu, simultaneamente, nas três Barreiras Fiscais do estado: Nhangapi, em Itatiaia; Morro do Coco, em Campos dos Goytacazes; e Levy Gasparian. Também começou a operar, na sede da Sefaz-RJ, o centro de monitoramento das imagens das câmeras, por onde serão acompanhados, em tempo real, vídeo, áudio e GPS de cada equipamento. Além das barreiras, as câmeras serão usadas nas operações volante de fiscalização.  
 
“As câmeras vão aumentar a segurança jurídica para ambas as partes. As imagens servem como mais um documento do trabalho dos Auditores”, afirmou o subsecretário de Estado de Receita, Adilson Zegur. 
 
Adquiridas pelo Governo do Estado do Rio na maior licitação para esse tipo de equipamento já feita no país, as câmeras têm capacidade de gravar 12 horas seguidas de atividades. As imagens de ações de rotina serão armazenadas por 60 dias. Já para o conteúdo registrado como ocorrência, o período de armazenamento é de um ano. Os equipamentos não permitem edição nem manipulação de imagens. 
 
A aquisição das câmeras operacionais portáteis faz parte do Programa de Transparência do Governo do Estado. O equipamento já está em uso por policiais militares de todos os 39 batalhões de área e pelos agentes da Operação Foco e Segurança Presente.

Fonte: Notícias da SEFAZ/RJ

ARTIGO DA SEMANA – Nova discussão de PIS/COFINS: a indevida exclusão do ICMS na apuração do crédito no regime não-cumulativo

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado da pós-graduação da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Desde o último dia 01/05/2023, as empresas passaram a conviver com uma nova sistemática de apuração do PIS/COFINS no regime não-cumulativo.

Isto porque, desde 01/05/2023 a Medida Provisória º 1.159/2023 a passa ter plena eficácia.

A MP 1.159/2023 tem um pote de “bondade” e um pacote pesado de maldade.

A “bondade” da MP 1.1159/2023 está nas alterações que promove no art. 1º das Leis nº 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS) de modo a excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições.

A “bondade” deve vir entre aspas mesmo porque esta alteração legislativa nada mais é do que o reconhecimento daquilo que o STF decidiu no julgamento da Tese do Século, Tema nº 69 da Repercussão Geral.

O pacote de maldade está nas alterações  ao art. 3º das Leis nº 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS).

A MP 1.159/2023 passa a vedar o aproveitamento do ICMS relativo ao preço pago pelas mercadorias ou insumos adquiridos no cálculo do crédito do PIS/COFINS não-cumulativos.

Segundo a Exposição de Motivos da MP 1.159/2023, a exclusão do ICMS no crédito do PIS/COFINS decorreria da observância do Tema nº 69 da Repercussão Geral. Para o governo, se o ICMS deve ser excluído da receita, também deve ser excluído na apuração do crédito.

O governo parte de premissa equivocada e não é essa a correta interpretação do Tema nº 69 da Repercussão Geral.

O fato de ser mandatória a exclusão do ICMS para efeito de determinação da receita tributável pelo PIS/COFINS não tem qualquer relação com o modo como deve ser calculado o crédito das contribuições na sistemática não-cumulativa. Há, inclusive, decisão judicial neste sentido[1].

É bem verdade que a não-cumulatividade do PIS/COFINS não é disciplinada pela Constituição, ao contrário do que acontece com o IPI e com o ICMS.

O art. 195, §12, da Constituição, reserva à lei a disciplina da não-cumulatividade do PIS/COFINS.

Mas o STF, na definição do Tema nº 756 da Repercussão Geral, fixou as balizas para a definição da não-cumulatividade do PIS/COFINS pelo legislador: “O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança.”

Ora, vedar o aproveitamento do ICMS incidente sobre a mercadoria, serviço, energia ou insumo adquirido não é razoável. 

Não faz o menor sentido extirpar parte do preço pago por um bem no cálculo do crédito do PIS/COFINS não cumulativos.

Consequentemente, é preciso ingressar em juízo para discutir mais esta violação à lei e à Constituição no cálculo do PIS/COFINS.  

[1] 8. Não há qualquer vinculo jurídico entre a forma de apuração de débito de PIS/COFINS com a eventual pretensão de incluir na sua base de cálculo o ICMS computado no cálculo dos crédito dessas contribuições. A relação jurídica do crédito é segregada da relação jurídica do débito. A discussão travada na presente ação diz respeito à formação da base de cálculo com as operações de saída. 

9. A decisão proferida no RE no 574.706/PR em nenhum momento trata da base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS, muito menos em relação à inclusão do ICMS em tal base de cálculo. O julgamento pela Suprema Corte em nada alterou a forma de apuração dos crédito, permanecendo incólume a legislação que trata do tema. A tese definida no tema no 69 foi de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, por isso, não incidem as contribuições ao PIS e COFINS sobre aquela parcela. A conclusão, evidentemente, não tem o condão de modificar a base de cálculo dos crédito das contribuições em questão, que decorre de interpretação do princípio da não-cumulatividade e do custo de aquisição, definidos em lei. A discussão no RE no 574.706/PR cingiu-se em torno do conceito de faturamento, como grandeza de natureza tributável pelo PIS/COFINS. 

(…) 

15.Apelação e remessa oficial providas em parte. 

(ApelRemNec 5000412-65.2017.4.03.6130, Des. ANTONIO CARLOS CEDENHO, 3a Turma do TRF3, DJEN DATA: 23/06/2021).